Le mois dernier, dans l’Atlantique, Laurence Tribe, professeur émérite de droit à Harvard et ancien juge de circuit fédéral J. Michael Luttig, a fait valoir que Donald Trump n’était pas éligible pour se présenter à la présidence, conformément à l’article 3 du 14e amendement. Ayant conclu que Trump avait participé à une tentative de renversement des élections, ils affirment que la disqualification est automatique et ne nécessite aucune condamnation pour insurrection, rébellion ou aide aux ennemis des États-Unis. En conséquence, les responsables de l’État sont actuellement habilités à refuser à Trump de se présenter aux primaires et, s’il est sélectionné comme candidat républicain à la présidence, à lui refuser une place sur le bulletin de vote pour les élections générales.
Même si je pense que leur analyse est erronée, même en supposant qu’elle soit correcte, ils ne parviennent pas à répondre à une question fondamentale. La Cour suprême des États-Unis décidera en dernier ressort si l’article 3 est directement applicable, c’est-à-dire si une condamnation pénale est une condition préalable à la disqualification ou si les représentants de l’État peuvent prendre cette décision de leur propre chef. Et si la Cour suprême jugeait que l’article 3 est auto-exécutoire, mais qu’il appartient à chaque État de déterminer si Trump peut être présent sur le bulletin de vote ? Et alors ?
Tribe et Luttig s’appuient largement sur l’analyse de la section 3 réalisée par deux professeurs de droit conservateurs très réputés, William Baude et Michael Stokes Paulsen, contenue dans un article de revue de droit qui sera publié l’année prochaine dans la University of Pennsylvania Law Review.
Baude et Paulsen affirment que l’article 3 est très clair et signifie précisément ce qu’il dit : « Nul ne doit… occuper une quelconque fonction… sous les États-Unis… [who] devra s’être engagé dans une insurrection ou une rébellion contre celui-ci, ou avoir apporté aide ou réconfort à ses ennemis.
Bien que Trump n’ait pas été reconnu coupable d’insurrection, de rébellion ou d’aide à un ennemi des États-Unis, ils disent que cela n’a pas d’importance, qu’il existe suffisamment de preuves de sa culpabilité pour ces actes dans le domaine public, et cela parce que le langage de L’article 3 est clair, il doit être appliqué sans considération des conséquences de leur interprétation. Mais que se passerait-il si les conséquences de leur dispute se traduisaient par des mois de troubles civils et de violence ?
Tribe et Luttig écartent cette préoccupation en déclarant : « Le processus qui se déroulera au cours de l’année à venir pourrait donner lieu à des troubles sociaux momentanés, voire à de la violence. »
“Momentané?” Il s’agit d’une pensée magique qui ne tient pas compte des conséquences réelles d’une décision de la Cour suprême « laissons le soin aux États ».
En laissant le soin aux États, deux issues sont possibles. Si la Cour suprême devait s’appuyer sur l’accord dans l’affaire Bush contre Gore, à laquelle s’est joint le juge Clarence Thomas, c’est la législature et non les tribunaux qui devraient décider si Trump peut être présent sur le bulletin de vote. Actuellement, les républicains contrôlent les pouvoirs législatif et exécutif dans 22 États et les démocrates dans 17., il est donc probable que Trump soit sur le bulletin de vote dans au moins 22 États.
Que se passe-t-il si les 17 autres États décident qu’il est disqualifié et ne peut pas participer au scrutin ?
En 2020, 74 millions d’électeurs aux États-Unis ont voté pour Trump. Comment réagiront des dizaines de millions d’électeurs si on leur refuse la possibilité de voter dans 17 États ?
Si la Cour suprême laisse la décision aux responsables de chaque État qui organisent les élections, généralement au secrétaire d’État, désormais détenu par 34 républicains, la même situation pourrait se produire.
Mais que se passerait-il si la Cour suprême était d’accord avec les partisans de la disqualification automatique et estimait que Trump ne pouvait pas du tout se présenter à la présidence ? Croyez-vous que 74 millions de personnes accepteront cela ?
Quarante et un États autorisent les électeurs à exprimer par écrit leur choix de président. Et si 88 millions d’Américains votaient pour Trump en tant que candidat inscrit, et que sur la base de ces votes, Trump obtiendrait la majorité des électeurs au Collège électoral ? Dans ce cas, les électeurs de tout le pays demanderont un contrôle devant la Cour suprême et, selon l’opinion majoritaire dans l’affaire Bush c. Gore, la Cour pourrait conclure que la procédure utilisée par les États a refusé aux électeurs l’égale protection de la loi et rejetter l’affaire devant la Chambre des représentants des États-Unis. Dans ce cas, les partisans de la disqualification auront donné à Trump ce qu’il a tenté d’obtenir par la force et furtivement, un vote dans une Chambre des représentants dominée par les Républicains.
Bien entendu, il est possible que la Cour suprême estime que l’article 3 n’est pas auto-exécutoire. Il se trouve que c’est le résultat juridique correct. Baude et Paulsen consacrent la majeure partie de leur article de revue de droit de 126 pages à expliquer pourquoi l’article 3 doit être auto-exécutoire. Leur argument est basé sur le langage utilisé par les rédacteurs de l’amendement et sur une comparaison de l’article 3 avec d’autres dispositions de la Constitution qui ne nécessitent pas de législation supplémentaire de la part du Congrès pour être mises en œuvre.
En argumentant ainsi, Baud et Paulsen, puis Tribe et Luttig, ignorent un principe primordial de l’interprétation constitutionnelle. Ils reconnaissent que peu importe ce que voulaient les rédacteurs du 14e amendement, car selon l’analyse textuelle (qui est le principe directeur de l’interprétation constitutionnelle suivi par l’aile conservatrice de la Cour), tout ce qui compte, c’est ce que les mots écrits de la Constitution dire. Mais en argumentant ainsi, ils ignorent un principe fondamental de l’interprétation législative. Comme l’a expliqué le juge Samuel Alito dans l’affaire Tennessee Wine & Spirits Retailers Ass’n v. Thomas, la Cour suprême ne s’appuiera pas sur une lecture littérale d’une disposition constitutionnelle qui conduit à des résultats absurdes. Ceux qui prétendent que la Section 3 est auto-exécutoire ne comprennent pas que plonger notre nation tête baissée dans le chaos politique et probablement dans des troubles civils est un résultat tout simplement absurde.
Ces autorités se sont également livrées à une lecture très sélective du 14e amendement. Il comporte cinq sections. L’article 1, peut-être le plus connu, visait à protéger les anciens esclaves des lois limitant leurs droits. Mais il a également établi le droit de tous les citoyens à une procédure régulière et à une protection égale de la loi. La section 2 traite de la répartition des représentants ; Section 4, avec la dette nationale. Et puis il y a l’article 5, qui stipule : « Le Congrès aura le pouvoir de faire appliquer, par une législation appropriée, les dispositions du présent article. »
Baude et Paulsen rejettent l’article 5 au motif que d’autres dispositions du 14e amendement n’ont pas nécessité de législation habilitante. Mais alors quoi? Aucune des dispositions qu’ils citent ne peut être appliquée aussi facilement et avec des conséquences aussi dévastatrices.
Ce problème aurait pu être évité si le procureur spécial du ministère de la Justice, Jack Smith, avait accusé Trump d’insurrection, de rébellion ou d’aide à nos ennemis, ce que le Congrès a érigé en crime. Malgré une recommandation du comité spécial de la Chambre des représentants du 6 janvier, Smith a choisi de ne pas le faire. S’il l’avait fait, la crise constitutionnelle qui découlerait de l’interprétation de la loi préconisée par Tribe et al. S’il y avait une condamnation, les tribunaux fédéraux veilleraient à ce qu’elle soit appliquée dans chaque État et la Cour suprême resterait probablement en dehors de la mêlée – et c’est une bagarre que nous aurons si Tribe et compagnie obtiennent gain de cause.
