La semaine dernière, la Cour suprême a publié un code de conduite signé par les neuf juges. La déclaration de la Cour précédant le Code indique que celui-ci « représente en grande partie une codification de principes que » les juges « considéraient depuis longtemps comme régissant [their] conduire.” Sans surprise, le Code n’a pas apaisé les critiques qui ont soulevé des questions sur les récentes révélations sur l’acceptation par le juge Clarence Thomas de largesses extravagantes ainsi que sur la conduite douteuse d’autres juges.
Et pour une bonne raison. De l’aveu même de la Cour, la conduite inquiétante s’est produite à une époque où les principes désormais explicites du Code fonctionnaient déjà comme ce que la Cour appelle dans sa déclaration « l’équivalent des règles d’éthique de la common law ». Certes, rendre les règles explicites pourrait rendre leur signification plus claire, mais les critiques (moi y compris) ont également remis en question l’efficacité probable du Code, étant donné qu’il ne contient aucun mécanisme d’application.
Peut-on faire quelque chose ? Selon le juge Samuel Alito, la Cour suprême ne répond à personne. Plus tôt cette année, il a déclaré à deux intervieweurs du Wall Street Journal que la Constitution ne donne au Congrès aucune « autorité pour réglementer la Cour suprême, point final ». Comme je l’ai écrit ici sur Verdict en août, c’est un non-sens. Diverses dispositions de la loi fédérale imposent déjà au moins quelques obligations éthiques minimales aux juges de la Cour suprême et, bien entendu, la Constitution accorde expressément au Congrès le pouvoir de réglementer la compétence d’appel de la Cour, pouvoir que le Congrès exerce depuis sa fondation.
Certes, le Congrès s’est jusqu’à présent abstenu d’appliquer aux juges de la Cour suprême les règles qui régissent les juges des tribunaux fédéraux inférieurs, mais il s’agit là d’une question de grâce législative et non d’une obligation constitutionnelle. Si le Congrès n’est pas satisfait des efforts d’autorégulation de la Cour, il pourrait promulguer de nouvelles lois applicables aux juges de la Cour suprême, calquées sur les règles applicables aux juges des tribunaux fédéraux inférieurs. Comme je l’ai expliqué sur mon blog la semaine dernière, le Congrès pourrait créer des mécanismes d’enquête sur les allégations crédibles de mauvaise conduite et prévoir des sanctions contre les contrevenants.
Le problème de la récusation et la solution du pincement
Cependant, les règles applicables aux juges des tribunaux inférieurs ne peuvent pas être appliquées de manière identique à la Cour suprême car, comme l’explique le nouveau Code lui-même, «[l]les tribunaux inférieurs peuvent librement remplacer un juge de district ou de circuit par un autre », mais parce que «[t]a Cour suprême est composée de neuf membres qui siègent ensemble », une récusation signifie une absence et donc un déséquilibre. Citant une explication quelque peu tristement célèbre du juge Antonin Scalia expliquant pourquoi il ne s’est pas récusé dans une affaire impliquant son ami et compagnon de chasse, le vice-président Dick Cheney, le Code poursuit en disant que « la perte d’un juge est « en fait la même » comme votant contre le pétitionnaire. Le pétitionnaire a besoin de cinq voix pour annuler le jugement inférieur, et cela ne fait aucune différence si le cinquième vote nécessaire manque parce qu’il a été exprimé pour l’autre camp, ou parce qu’il n’a pas été exprimé du tout.
Quoi qu’on pense de la non-récusation du juge Scalia dans l’affaire de 2004, le principe général semble correct. Le coût d’une récusation devant la Cour suprême est plus élevé que devant les tribunaux fédéraux inférieurs. En conséquence, explique le Code, les juges de la Cour suprême siègent parfois dans des affaires dans lesquelles un juge d’un tribunal inférieur pourrait être obligé de se récuser. Pour le même raisonnement, il serait difficile d’imposer une inéligibilité temporaire à entendre des affaires comme sanction pour la mauvaise conduite d’un juge de la Cour suprême, même si cela constitue une option disponible en vertu de la disposition légale régissant l’application des règles de conduite pour les juges des tribunaux fédéraux inférieurs.
Mais et s’il existait un moyen de réduire le coût de la récusation ou de la disqualification à la Cour suprême ? Dans un article paru en 2011 dans le Duke Law Journal, le professeur Lisa Tucker et moi-même avons soutenu que le Congrès pouvait et devait autoriser les juges à la retraite de la Cour suprême à imposer des sanctions aux juges récusés ou autrement indisponibles. Comme nous l’avons expliqué, les juges à la retraite de la Cour suprême sont éligibles pour entendre des affaires devant les tribunaux de district fédéraux et les cours d’appel fédérales, mais pas devant leur propre ancienne Cour suprême. Nous avons en outre noté que l’idée du frappeur de pincement n’était pas originale pour nous. Il avait été proposé pour la première fois par le sénateur Patrick Leahy, alors président de la commission judiciaire du Sénat, qui à son tour l’avait obtenu du juge à la retraite John Paul Stevens.
Le nouvel intérêt porté à l’éthique judiciaire à la Cour suprême rend cette proposition à nouveau opportune, mais elle pourrait ne pas être adéquate. Il y a actuellement quatre juges retraités vivants. La juge Sandra Day O’Connor n’est pas disponible, s’étant retirée de la vie publique après son diagnostic de démence il y a cinq ans. En principe, les juges Anthony Kennedy, Stephen Breyer et/ou David Souter pourraient occasionnellement intervenir, mais ils sont respectivement âgés de 87, 85 et 84 ans. Les électeurs préoccupés par l’âge du président Joe Biden pourraient également penser que compter sur des hommes d’État plus âgés pour garantir le fonctionnement d’un code d’éthique de la Cour suprême n’est pas optimal.
En conséquence, si le Congrès souhaitait adopter une version du système des frappeurs de pincement, il souhaiterait peut-être compléter la liste des remplaçants disponibles avec des juges de la cour d’appel fédérale. Cela aussi nécessiterait un changement statutaire, mais cela devrait être réalisable. Les juges des tribunaux fédéraux de district siègent parfois « par désignation » aux cours d’appel fédérales et vice versa. De même, certains juges siègent de temps à autre dans des régions en dehors de leur mandat habituel. Il ne faudrait pas beaucoup d’ingéniosité pour modifier le Code américain afin de prévoir une telle substitution au niveau de la Cour suprême.
L’objection constitutionnelle « une seule Cour suprême »
Lorsque le professeur Tucker et moi avons défendu l’idée d’un juge à la retraite en 2011, nous avons été confrontés à une objection constitutionnelle selon laquelle cela violerait l’exigence de l’article III selon laquelle il y a « une seule Cour suprême ». Si la composition de la Cour change en fonction de ceux qui sont disponibles et de ceux qui sont récusés, l’objection est qu’il n’y a pas une seule Cour.
Pour les raisons que le professeur Tucker et moi avons exposées dans notre article, l’objection « une seule Cour suprême » accorde plus de poids à cette expression qu’elle ne semble pouvoir en supporter. Je ne ressasserai pas notre réponse, sauf pour dire que tout au long de l’histoire des États-Unis, le Congrès a modifié la compétence de la Cour suprême, sa taille et les devoirs de ses juges – qui, pendant de nombreuses années, ont consisté à assumer une double fonction de juge de la Cour suprême et de tribunal inférieur. juge lorsqu’il « roule sur Circuit ». À mon avis, prévoir un substitut occasionnel ne s’écarte ni du sens ordinaire de l’expression « une seule Cour suprême », ni du modèle historique global.
Il existe cependant une différence importante entre s’en remettre à des juges à la retraite et s’en remettre aux juges de la Cour d’appel fédérale pour obtenir des coups sûrs. Les premiers ont été confirmés à la Cour suprême ; ces derniers ne l’ont jamais été. Même dans ce cas, il existe un argument non trivial selon lequel tous les juges et juges qui ont été confirmés par le Sénat sont effectivement interchangeables. Comment expliquer autrement la possibilité pour les juges de district fédéraux de siéger par affectation dans les cours d’appel fédérales ? Néanmoins, à mon avis, la longue tradition selon laquelle un siège à la Cour suprême est qualitativement différent des autres postes judiciaires signifie que si le Congrès devait autoriser les juges des cours d’appel fédérales à siéger à la Cour suprême, ne serait-ce qu’à titre de remplaçants occasionnels, il Il faudrait probablement également prévoir une désignation spéciale pour les frappeurs de pincement éligibles et tenir expressément des audiences de confirmation pour les juges ainsi désignés – au moins pour les juges de cour d’appel déjà confirmés.
En fin de compte, l’obstacle le plus sérieux à un projet de pincement est d’ordre politique et non constitutionnel. Remplacer un juge conservateur récusé par un juge libéral ou vice-versa serait très controversé. Un système d’assignation aléatoire pourrait réduire la probabilité d’un comportement stratégique, mais dans le contexte politique actuel, il est difficile d’imaginer que les républicains du Congrès acceptent un tel système. Avec une majorité qualifiée de 6 contre 3 de candidats républicains à la Cour suprême, ils parieraient probablement que le remplacement d’un juge récusé ou disqualifié déplacerait plus souvent l’aiguille vers la gauche que vers la droite.
Qu’en est-il des options plus créatives ? La loi de certains États prévoit qu’un gouverneur ne peut pourvoir un poste vacant au Sénat qu’avec un membre du même parti que la personne qui a occupé le siège en dernier lieu. On pourrait proposer un système similaire pour les frappeurs de la Cour suprême, mais cela nécessiterait que le Congrès reconnaisse à quel point le travail de la Cour est politique.
En conséquence, il est peu probable que le Congrès adopte une loi restrictive qui rendrait plus fréquentes les récusations appropriées de la Cour suprême. Mais ici comme ailleurs, le meilleur ne doit pas être l’ennemi du bien. Il existe d’autres mesures importantes que le Congrès peut prendre pour réduire l’apparence (et peut-être la réalité) des irrégularités à la Cour suprême, à commencer par la promulgation d’un code d’éthique plus strict comprenant de véritables mécanismes d’application.
