Nous sommes le 6 janvier 2025 et Kamala Harris a remporté cinq des sept États clés (ne perdant que la Géorgie et la Caroline du Nord), ce qui lui donne 287 voix électorales contre 251 pour Donald Trump. L’équipe a empêché la nomination de la liste d’électeurs de Pennsylvanie de Harris.
La façon dont les gens de Trump pourraient y parvenir n’est pas la question ici, mais dans ce scénario, les dix-neuf électeurs de Harris de l’État Keystone n’ont pas été correctement nommés, tandis que Trump n’a pas non plus été en mesure de faire nommer ses faux électeurs.
La vice-présidente Harris préside la session conjointe du Congrès pour compter les votes électoraux, et après que tous les électeurs nommés ont été correctement comptés, elle lève les yeux et annonce : « Le prochain président des États-Unis est Kamala Harris. » Pourquoi? Les votes électoraux de Harris dépassent ceux de Trump, ce qui en fait la gagnante. Harris gagne : 268-251.
Mais attendez ! Tout le monde sait que c’est « 270 pour gagner », n’est-ce pas ? Il existe même un site Web pour les accros de la politique portant ce nom. N’est-il pas vrai qu’un candidat doit remporter au moins 270 voix électorales ? Non, ce n’est pas vrai. Non pas comme argument mais en fait, il n’est pas vrai qu’un candidat à la présidentielle ne peut remporter le collège électoral qu’avec au moins 270 voix.
Néanmoins, il n’est peut-être pas surprenant que beaucoup de gens comprennent mal la règle pertinente de la Constitution et craignent que si les serviteurs de Trump pouvaient simplement réduire le total de Harris en dessous de 270, ils l’empêcheraient de gagner. Mais encore une fois, cela n’est pas vrai, ce qui élimine au moins un scénario cauchemardesque de ce qui pourrait se produire d’ici le jour de l’inauguration.
Il s’agit d’une simple compréhension de la lecture : la Constitution ne donne pas aux républicains une baguette magique pour pousser les élections à la Chambre
Que se passe-t-il? Hier, j’ai co-écrit un article d’opinion avec les professeurs Michael Dorf et Laurence Tribe, expliquant pourquoi Harris gagnerait dans le scénario que je viens de décrire. (Il existe d’autres combinaisons d’états swing qui pourraient également illustrer ce point, mais nous avons opté pour celle décrite ci-dessus.) Notre objectif urgent était d’exposer ce que nous appelons « l’erreur de décision de la maison ». Peu de temps après la publication de l’article, le professeur Tribe a tweeté un lien pour attirer l’attention sur cette question constitutionnelle susceptible de changer le monde.
[As an aside, I should note that our piece was published on the op-ed page of The Washington Post, which at the moment is the subject of a great deal of fully justified anger. In a post on Dorf on Law, Professor Dorf explains the sequence of events that led to the uncomfortable timing of our piece’s publication, and he also explains why he, Professor Tribe, and I ultimately decided not to pull it in protest.]
Quelle est l’erreur House-decides ? Il se trouve que les partisans de Trump ont évoqué cette idée il y a quatre ans, et le trio Buchanan-Dorf-Tribe a écrit un article pour la démystifier ici sur Verdict : « Non, les Républicains ne peuvent pas lancer l’élection présidentielle à la Chambre pour que Trump gagne. » Comme nous l’avons écrit à l’époque, et comme nous l’avons encore montré hier, il ne s’agit certainement pas d’une de ces questions constitutionnelles qui reposent sur des définitions contestables de termes comme « protection égale » ou « cruel et inhabituel ».
Il s’agit en fait de la même catégorie que la disposition constitutionnelle exigeant qu’une personne doit « avoir atteint l’âge de trente-cinq ans » pour être éligible à la présidence. Le langage pertinent du douzième amendement est clair : « La personne ayant le plus grand nombre de [electoral] voix sont attribuées au Président, si ce nombre constitue la majorité du nombre total d’électeurs nommés » (c’est nous qui soulignons).
Quand cela ne serait-il pas vrai ? Seulement dans deux situations : (1) un candidat tiers ou indépendant remporte suffisamment de voix électorales pour empêcher Harris ou Trump de remporter la majorité des électeurs nommés, ou (2) il y a égalité. La première situation ne se produira pas en 2024. Et comme le démontrera l’analyse ci-dessous, la réalité pratique est que « l’égalité revient à Trump ». Mais surtout, il faudrait qu’il s’agisse d’une égalité réelle, ce qui est hautement improbable – et même si c’est au moins possible, une égalité au sein du collège électoral n’est pas ce dont les gens parlent lorsqu’ils commettent l’erreur de décision de la Chambre.
Encore une fois, ce sont les deux et seuls cas dans lesquels le décompte des voix électorales ne déterminerait pas qui sera le prochain président. Faire passer Harris en dessous de 270 – la majorité du nombre total d’électeurs qui auraient pu être nommés – ne l’empêcherait pas de gagner. 268 représente une majorité de 519 (538 moins les 19 non nommés de Pennsylvanie), ce qui serait donc le dénominateur pertinent aux fins du douzième amendement. De par son langage clair, le douzième amendement ne se soucie que des électeurs qui ont été nommés.
Pourquoi les partisans de Trump veulent-ils que le douzième amendement signifie ce qu’il ne signifie pas ? Lorsque le prédicat énoncé dans l’amendement n’est pas rempli – c’est-à-dire lorsqu’aucun candidat n’a la majorité des électeurs désignés – « la Chambre des représentants choisit immédiatement, par scrutin, le président. Mais lors du choix du président, les voix seront prises par les États, la représentation de chaque État disposant d’une voix. Étant donné que les républicains continueront probablement à détenir la majorité dans 26 États ou plus à la Chambre qui prêtera serment le 3 janvier, ils sont convaincus que la Chambre décidera du choix de Trump.
Alors, bien sûr, une égalité au collège électoral serait bonne pour Trump. Mais l’erreur de décision de la Chambre ne concerne pas les liens, et elle pourrait potentiellement amener les gens à accepter une erreur qui placerait le perdant – tel que déterminé par des règles constitutionnelles claires – à la Maison Blanche.
Il s’agit d’un cas où une sagesse conventionnelle désastreusement inexacte s’est imposée, même parmi les personnes qui devraient vouloir éviter l’erreur (ou toute erreur) de la décision de la maison.
Comme indiqué dans notre article d’opinion du Post, nous sommes inquiets car nous avons vu et entendu un nombre surprenant d’éminents démocrates commettre l’erreur de décision de la Chambre. Pourquoi feraient-ils ça ? Nous ne prétendons pas l’expliquer, mais ma meilleure hypothèse (étant donné que bon nombre des personnes qui ont fait écho à l’erreur de la décision de la Chambre sont d’excellents avocats) est qu’ils ont fait ce que j’avais fait au départ lorsque j’ai entendu quelqu’un déformer la procédure. J’ai pensé : « Eh bien, je me souviens en quelque sorte du douzième amendement comme étant très étrange, et oui, il y avait certainement quelque chose à propos d’un vote inhabituel à la Chambre. Je suppose que c’est une autre erreur de la part des Fondateurs. Tant pis.”
Et pour être clair, il n’y a rien dans la version correcte ou incorrecte du douzième amendement qui puisse être qualifié d’« intuitif » ou de « logique ». Les hommes qui ont écrit cet amendement auraient tout aussi bien pu décider d’exiger une majorité du total des votes électoraux possibles, et cela aurait été tout aussi étrange. Il n’y a donc aucune raison de s’étonner que des personnes qui n’ont pas récemment examiné le libellé pertinent de la Constitution puissent – en toute bonne foi (ce qui, j’en suis sûr, est vrai pour les exemples ci-dessous) – répéter cette interprétation erronée.
Quelle que soit la raison de la propagation de l’erreur House-decides, ce qui compte maintenant est de corriger ce qui risque de devenir une erreur non examinée aux proportions catastrophiques.
Et beaucoup de ceux qui ont répété la version erronée du douzième amendement sont des gens très intelligents et prudents, motivés à empêcher Trump de voler la présidence. Nous citons Jamelle Bouie, une chroniqueuse du New York Times qui a écrit plus tôt ce mois-ci que Trump « tentera d’empêcher les États individuels de certifier leurs votes électoraux dans l’espoir de déclencher une élection contingente à la Chambre des représentants ». Bouie a raison de dire que Trump tenterait d’empêcher la nomination des électeurs, mais même un tel effort réussi ne renverrait pas l’élection à la Chambre (encore une fois, à moins qu’il n’y ait égalité). Pour ce que cela vaut, le lien intégré dans l’article de Bouie ne fait pas cette erreur.
Pour être très clair, les hommes de Trump pourraient avoir tellement de succès en éliminant les listes de Harris dans suffisamment d’États pour qu’il remporte les élections. A titre d’illustration, nous décrivons une victoire de Trump par 251-247. Mais pour être encore plus clair, cela signifierait qu’il gagnerait parce qu’il disposait d’une majorité des (nombre réduit) d’électeurs nommés, et non parce que la Chambre déciderait qui deviendra président.
L’erreur de décision de la Chambre est cependant devenue un malentendu largement répandu. Quelques jours avant la parution de l’article de Bouie, Neal Katyal a écrit un article d’opinion dans le Times, supposant de la même manière que l’erreur de la Chambre n’est pas une erreur. Katyal est un juriste absolument de haut niveau, et son excellent article n’était pas axé sur le douzième amendement. Malgré tout, il a ajouté ceci à un moment donné : « Si aucun candidat n’obtient la majorité au collège électoral, soit par méfait, soit par simple égalité, alors la Constitution renvoie l’élection au Congrès. … Si, pour une raison ou pour une autre, aucun candidat n’obtient la majorité des suffrages électoraux, c’est le Parlement qui décidera de la présidence.» Encore une fois, cela est vrai en cas d’égalité des voix, mais cela est faux dans tous les autres cas où seuls deux candidats remportent les votes électoraux.
Et ce ne sont pas seulement les commentateurs qui se sont trompés. Un article par ailleurs instructif de Politico intitulé « Le scénario très réel où Trump perd et prend le pouvoir de toute façon » comprenait une répétition factuelle de l’erreur de la Chambre. Dans la section qui termine cet article intitulée « La Chambre choisit un président », Politico écrit : « Si les Républicains, par les manœuvres du président, empêchent l’un ou l’autre des candidats d’obtenir la majorité du Collège électoral, cela déclencherait ce qu’on appelle une élection contingente à la Chambre, chaque délégation d’État obtenant une seule voix. Il convient de noter que l’on ne sait pas que « obtenir une majorité au sein du collège électoral » signifie gagner la majorité des personnes nommées, et non de celles qui auraient pu être nommées.
Encore une fois, j’ai toutes les raisons de croire que Bouie et Katyal seraient tous deux heureux de savoir que cette stratégie trumpienne ne peut pas fonctionner. Politico voudrait également le savoir, simplement pour que ses reportages soient précis. Et comme je l’ai noté plus haut, ce ne sont pas les seules personnes à avoir répété de manière visible l’erreur de la Chambre.
Comment le peuple de Trump pourrait-il réagir ?
Dans l’éditorial Buchanan-Dorf-Tribe d’hier dans The Post, nous notons que les rédacteurs de la Constitution originale et du douzième amendement étaient plus que capables de comprendre quand des modificateurs doivent être ajoutés pour clarifier une disposition. Il n’y a aucune raison d’ajouter « nommé » à cet amendement si les rédacteurs voulaient dire le contraire. C’est pourquoi j’ai écrit plus haut qu’il ne s’agit pas d’une question d’interprétation. Il n’y a rien de vague ou de flou.
Et comme tant de Républicains se prétendent textualistes, cela ne devrait-il pas résoudre le problème ? Comment réagiraient-ils ? Ces dernières années, nous avons vu beaucoup trop d’exemples de lois inventées (la décision d’immunité de la Cour suprême plus tôt cette année n’étant que l’un des plus extrêmes), mais adopter l’erreur de décision de la Chambre nécessiterait une lecture erronée du douzième amendement. extrême que cela pourrait faire rougir même cette majorité nommée par les Républicains. (OK, peut-être pas.)
On pourrait imaginer Trump et les républicains du Congrès se plaindre que nous ne devrions pas devenir « hypertechniques » et décider de la présidence sur la base même du sens clair d’une disposition constitutionnelle inexplicable et obtuse. Mais rappelons que le Collège électoral lui-même est une disposition constitutionnelle obtuse qui n’est plus obscure uniquement parce qu’elle est devenue la technicité grâce à laquelle les Républicains ont pu installer leurs deux derniers présidents au pouvoir.
En d’autres termes, l’argument pro-Trump serait que nous devons utiliser la version incorrecte d’une disposition constitutionnelle inexplicable et obtuse plutôt que la version qui est en fait inscrite dans la Constitution. Pour aggraver les choses, la version incorrecte qu’ils pourraient préférer est moins démocratique que la version correcte, qui est elle-même encore moins démocratique que le Collège électoral, qui bien sûr est tout à fait antidémocratique dans le système électoral. première place.
Il n’y a aucune justification philosophique pour pouvoir empêcher Harris de gagner simplement en poussant son total en dessous d’un nombre arbitraire qui n’est pas constitutionnellement requis. En fait, il n’y a aucune raison pour que le douzième amendement ait créé cette possibilité, mais étant donné qu’elle existe, nous ne devrions au moins pas aggraver les choses en nous trompant.
Par conséquent, si la vice-présidente Harris était confrontée à une situation similaire à celle que j’ai décrite ci-dessus, elle pourrait à juste titre dire : « Alors, je gagne. » Je ne peux bien sûr pas ajouter « et sans controverse » à la phrase précédente, mais c’est uniquement parce que Trump et son peuple se lanceraient dans une crise (sans fondement). Malheureusement, ce serait très probablement aussi violent.
Cependant, la chose la plus importante qui doit se produire immédiatement est que les gens cessent de croire à l’erreur de la Chambre. Il s’agit en effet d’une erreur aux proportions peut-être épiques, et même si la voir telle qu’elle est ne ferme pas toutes les portes aux malversations trumpiennes, ceux qui s’opposent à lui devraient comprendre qu’au moins une stratégie est tout simplement hors de propos.
