L’héritage durable d’Henry Monaghan | Michael C. Dorf | Verdict

Le professeur de droit de Columbia, Henry P. Monaghan, est décédé la semaine dernière à l’âge de 90 ans. Bien que peu connu en dehors de l’académie de droit, Monaghan était une figure imposante en son sein. Dans un essai sur mon blog pour accompagner cette chronique, je publie un souvenir personnel d’Henry (tel que je l’ai connu), qui fut mon collègue de 1995 à 2008 et que j’étais fier de considérer comme un ami. Pour un aperçu de sa vie et de sa carrière, les lecteurs souhaiteront peut-être également lire le souvenir officiel sur le site Web de la Columbia Law School.

Dans cette chronique, je me concentrerai sur deux des articles les plus influents de Monaghan dans le but de montrer comment son travail reste au centre de controverses constitutionnelles clés. Bien que je ne sois pas d’accord avec des éléments importants d’une grande partie de ce que Monaghan a écrit, je reconnais la puissance de son érudition. La Cour suprême pourrait (et fera presque certainement) pire que de tirer les leçons des travaux de Monaghan.

Précédent contre originalisme

Dans divers écrits et discours, le regretté juge Antonin Scalia a défendu son mode préféré d’interprétation constitutionnelle – l’originalisme – contre l’accusation selon laquelle il ne pouvait pas rendre compte de la pratique de longue date et indispensable du stare decisis, qui donne effet aux précédents même s’ils sont mal décidés. , à moins qu’il n’existe une raison vraiment impérieuse de les annuler. Scalia a admis que donner un effet de précédent à des décisions non originalistes ou autrement erronées (à son avis) était incompatible avec l’originalisme, mais, a-t-il souvent dit, honorer le précédent est un écart par rapport à toute théorie de l’interprétation constitutionnelle.

Pourtant, après un examen attentif, cette réponse ne tient pas, pour les raisons que Monaghan a exposées dans un article percutant de la Columbia Law Review de 1988 : Stare Decisis and Constitutional Adjudication. Le point de départ de Monaghan n’était pas loin de celui de Scalia. Lui aussi a assimilé le sens contemporain de la Constitution à son sens originel. Mais contrairement à Scalia, Monaghan a reconnu que les raisons impérieuses de donner effet, même à des précédents mal décidés, ne pouvaient pas être aussi facilement mises en avant. Dans sa conclusion, il a suggéré que les mêmes types de considérations qui conduisent à adhérer à des décisions qui ont mal interprété ou ignoré le sens original du texte constitutionnel conduisent parfois, à juste titre, à de nouvelles décisions qui s’écartent de la compréhension originale. Justifier le stare decisis revient donc à saper considérablement l’originalisme.

Au cours des quatre années écoulées depuis que les conservateurs ont obtenu la majorité qualifiée, la Cour Roberts n’a pas hésité à renverser le précédent. Ainsi, les lecteurs peuvent se demander comment les idées de Monaghan restent pertinentes. Les originalistes autoproclamés d’aujourd’hui n’ont pas besoin d’être troublés par les implications du stare decisis pour l’autorité du sens originel parce qu’ils n’adhèrent pas au stare decisis. C’est du moins ce que dit l’objection.

Pourtant, cette perspective est faussée par le biais de sélection d’une Cour suprême qui prend des affaires dans le but de faire – ou parfois de défaire – la loi. La Cour ne réexamine pas la multitude de précédents, dont beaucoup pourraient s’avérer erronés aux yeux de la Cour contemporaine si elle le faisait. Même après que la Cour ait bouleversé des précédents vieux de plusieurs décennies en matière d’avortement, d’action positive, de séparation de l’Église et de l’État, de contrôle des armes à feu, de vote, etc., le noyau de la doctrine constitutionnelle reste stable. En relisant l’article de Monaghan, sa description du corpus du droit constitutionnel comme étant enraciné dans le stare decisis encore plus que dans son sens original reste globalement vraie. En conséquence, le point central de Monaghan reste important en tant que critique de la Cour actuelle.

Les nombreuses imperfections de la Constitution

Examinons ensuite l’article de Monaghan de 1981 dans la NYU Law Review : Our Perfect Constitution. Le titre était volontairement ironique. Monaghan ne croyait pas que la Constitution était parfaite. Loin de là. Son principal argument était que nombre de ses contemporains, en particulier dans le monde universitaire, partaient du principe que tel était le cas.

Mais attendez. Quelqu’un pensait-il vraiment que la Constitution était parfaite ? Après tout, le Sénat et le Collège électoral surreprésentent les États ruraux. La Constitution fait preuve de xénophobie en limitant la présidence aux citoyens nés. Contrairement à de nombreuses constitutions nationales plus récentes, elle ne contient pas de droits économiques, sociaux et culturels, tels que le logement et l’éducation. Aucune personne sérieuse ne croit sûrement que la Constitution est parfaite.

Pourtant, l’argument de Monaghan ne s’adressait pas à un homme de paille. Il a reconnu que les cibles de sa critique ne croyaient pas que la Constitution était littéralement parfaite. Il a utilisé la métaphore d’une constitution parfaite pour décrire la proposition suivante à laquelle, selon lui, trop de commentateurs universitaires de l’époque croyaient : « correctement interprétée, la constitution garantit contre l’ordre politique la plupart des valeurs d’égalité et d’autonomie que les commentateurs considèrent comme une garantie ». Le gouvernement démocratique libéral occidental du XXe siècle devrait garantir à ses citoyens.

Plus que tout, Notre Constitution parfaite était une critique de l’enthousiasme suscité par la recherche de droits tels que la contraception et l’avortement dans la clause de procédure régulière du quatorzième amendement. Monaghan pensait que les universitaires qu’il critiquait devaient avoir au moins tacitement approuvé la proposition de perfection car, interprétée conformément à l’intention originale (qu’il considérait comme la pierre de touche), la Constitution ne conférerait pas les droits qu’ils y trouvaient.

À un niveau superficiel, la grande majorité conservatrice de la Cour Roberts semblerait susceptible d’approuver l’argument de Monaghan. En annulant Roe v. Wade et dans leur rhétorique plus large, les juges les plus conservateurs ont particulièrement méprisé le concept de « procédure régulière substantielle » qui était également dans le mille pour Monaghan. Et comme Monaghan, ce sont des originalistes avoués.

Cependant, vu dans une perspective plus large, la Cour Roberts a répété les mêmes péchés qui ont tant irrité Monaghan. Son argument fondamental était que ni les commentateurs ni les juristes ne devraient supposer que la Constitution contient uniquement les droits qu’ils estiment qu’une bonne constitution devrait contenir. Pourtant, c’est exactement ce que font les conservateurs de Roberts Court.

Les conservateurs contemporains s’opposent à la discrimination positive fondée sur la race, à la réglementation du financement des campagnes électorales, à la séparation de l’Église et de l’État et au contrôle des armes à feu. Et voilà, la Cour Roberts a découvert que la Constitution, correctement interprétée, interdit l’action positive fondée sur la race, une grande partie de la réglementation du financement des campagnes électorales et de nombreuses mesures de contrôle des armes à feu. Pendant ce temps, le soutien du gouvernement à la religion qui aurait été jugé constitutionnellement interdit en vertu de la clause d’établissement il y a une génération est désormais considéré comme constitutionnellement requis en vertu de la clause de libre exercice.

Certes, contrairement à certains universitaires libéraux que Monaghan a critiqués pour s’être écartés du sens originel, les conservateurs de la Roberts Court revendiquent leur fidélité au sens originel. Mais ce n’est qu’une affirmation. On peut examiner le problème au niveau du commerce de détail, comme dans la dissidence de la juge Sonia Sotomayor à l’égard de la décision de la Cour en matière d’action positive de 2023. Elle y a montré que le Congrès de Reconstruction qui a proposé le Quatorzième Amendement n’avait certainement pas l’intention d’interdire ce que nous appelons aujourd’hui l’action positive.

On peut également faire le point au niveau du commerce de gros. Quelle est la probabilité que le sens originel des premier, deuxième, cinquième et quatorzième amendements coïncide parfaitement avec les idées idéologiques des juges conservateurs de la Cour suprême ? Une coïncidence aussi remarquable ne peut s’expliquer que par l’hypothèse selon laquelle la grande majorité de la Cour Roberts croit – ou prétend – que la Constitution est, à leur avis, parfaite.

En ce qui concerne ce point de vue et d’autres, les juges seraient bien servis par le genre de scepticisme, d’honnêteté et d’intégrité qui caractérise l’érudition d’Henry Monaghan.