La semaine dernière, la Cour suprême a entendu les plaidoiries dans l’affaire Securities and Exchange Commission (SEC) c. Jarkesy, une affaire qui implique trois contestations indépendantes de l’État administratif. Étonnamment, les juges n’ont posé aucune question sur l’un des problèmes et seulement une brève question sur un deuxième problème. Presque les deux heures de débat ont été consacrées à la question de savoir si les procédures visant à faire appliquer les lois nationales sur les valeurs mobilières devant un juge administratif (ALJ) au sein de la SEC violaient le droit du septième amendement de la Constitution à un procès avec jury dans les « poursuites civiles de droit commun ». .» Même si l’on ne peut jamais être certain du résultat sur la base des questions posées lors de la plaidoirie, la grande majorité conservatrice de la Cour a semblé réceptive aux revendications des défendeurs en matière de droits liés au septième amendement.
Dans un essai sur le blog Dorf on Law la semaine dernière, j’ai expliqué pourquoi la Cour suprême devrait rejeter la demande du septième amendement, même si j’ai reconnu qu’une majorité l’accepterait probablement. Pour simplifier à l’extrême, un précédent de longue date remontant au XIXe siècle reconnaît le pouvoir du Congrès de confier à un jugement administratif sans jury certaines catégories d’affaires civiles dans lesquelles le gouvernement est partie. Comme je l’ai noté sur mon blog, bien que l’avocat des intimés ait affirmé que ses clients ne s’opposaient qu’à une catégorie restreinte d’actions de la SEC, la logique de son argument menace un large éventail potentiellement de décisions de l’agence.
Certes, même selon la théorie des intimés, un grand nombre de jugements pourraient continuer à être entendus par les ALJ. Tout le monde reconnaît que les partis qui cherchent de l’argent auprès du gouvernement n’ont pas droit à un jury civil. Ainsi, par exemple, les ALJ au sein de l’administration de la sécurité sociale pourraient continuer à statuer sur plus d’un demi-million d’audiences et d’appels chaque année. Cependant, même en reconnaissant cette exclusion et d’autres, une décision contre le gouvernement sur la base du septième amendement serait extrêmement perturbatrice.
Bien que des actions coercitives comme celle que la SEC a intentée contre Jarkesy au sein de l’agence pourraient, à l’avenir, être intentées devant un tribunal de district fédéral, certaines des autres agences fédérales qui appliquent la loi fédérale n’ont pas le pouvoir légal de poursuivre devant un tribunal fédéral. Par conséquent, si Jarkesy gagnait sur la base du septième amendement, l’application serait paralysée à moins et jusqu’à ce que le Congrès modifie la loi. Compte tenu des pressions anti-réglementaires de la Chambre des représentants, contrôlée par les Républicains, cela pourrait ne pas se produire. Et même si tel était le cas, un flot de nouvelles affaires pourrait mettre à rude épreuve la capacité des tribunaux de district fédéraux.
Face à la crise imminente dans l’administration du droit fédéral, que peut-on faire ? Idéalement, la Cour renverserait simplement la Cour d’appel américaine pour le cinquième circuit et maintiendrait le système actuel de jugement de l’ALJ. Mais si la grande majorité conservatrice cherche à porter un coup à l’État administratif de Jarkesy, il serait préférable – ou du moins moins mauvais – qu’elle le fasse en soutenant l’un des autres défis.
Le défi frivole de la non-délégation
L’un de ces autres défis devrait être rejeté d’emblée. Dans deux affaires de 1935 – Panama Refining Co. c. Ryan et ALA Schechter Poultry Corp. c. États-Unis – la Cour suprême a invalidé des lois fédérales au motif que le Congrès avait délégué de manière inadmissible son pouvoir législatif en violation de l’article I de la Constitution, qui confère le pouvoir législatif au Congrès. Cependant, au cours des 88 années qui ont suivi, la Cour a rejeté toutes les contestations similaires. Dans la version post-New Deal de la doctrine de non-délégation, le Congrès peut déléguer à une agence administrative ce qui pourrait ressembler à un pouvoir législatif, à condition que cela fournisse un « principe intelligible » pour guider l’agence.
En pratique, cette contrainte est toutefois pratiquement inefficace, dans la mesure où la Cour a interprété même des délégations très vagues comme énonçant des principes suffisamment intelligibles pour garantir que les agences exécutent les choix politiques du Congrès plutôt que de simplement inventer les leurs. Par exemple, dans l’affaire National Broadcasting Co., Inc. c. États-Unis de 1943, la Cour a rejeté une contestation de non-délégation de la loi fédérale autorisant la Commission fédérale des communications à décider d’accorder ou non des licences de radiodiffusion sur la base de son évaluation du « public ». intérêt, commodité ou nécessité. La Cour a déclaré que, compte tenu de l’objet général de la Loi, de ses autres exigences et du contexte législatif, la délégation était permise. Pendant des décennies, des décisions similaires ont suivi.
Ces dernières années, cependant, divers juges conservateurs ont indiqué qu’ils souhaitaient renforcer l’exigence du principe d’intelligibilité et ainsi exiger du Congrès qu’il précise plus précisément comment les agences utilisent leur pouvoir délégué. Dans l’affaire Gundy c. États-Unis de 2019, quatre juges ont expressément déclaré leur empressement à revoir le critère du principe d’intelligible, qui, selon le juge Neil Gorsuch, dans une dissidence à laquelle se sont joints le juge en chef John Roberts et le juge Clarence Thomas, « n’a aucun fondement dans l’affaire Gundy c. le sens originel de la Constitution » ou l’histoire d’avant le New Deal.
Entre-temps, dans une autre série de décisions récentes, la Cour a utilisé la doctrine des « questions majeures » pour accomplir, en matière d’interprétation législative, une grande partie du travail qu’une doctrine revigorée de non-délégation ferait en matière de droit constitutionnel. En rejetant les actions des agences traitant de questions importantes en l’absence d’une autorisation statutaire expresse et détaillée, la doctrine des questions majeures – à l’instar d’une solide doctrine de non-délégation – exige en réalité que le Congrès donne à une agence une autorisation précise pour l’exercice de son pouvoir de réglementation.
À la lumière de ces rumeurs, on pourrait penser que la grande majorité conservatrice de la Roberts Court serait disposée à confirmer la décision du Cinquième Circuit dans l’affaire Jarkesy selon laquelle l’octroi de pouvoirs à la SEC viole la doctrine de non-délégation. Mais aucun des juges n’a exprimé d’intérêt pour la question de la non-délégation lors des plaidoiries.
Et pour une bonne raison. La position de non-délégation du Cinquième Circuit était absurde – même en supposant que la doctrine de non-délégation doive être considérablement renforcée. La cour d’appel a jugé que le Congrès avait violé la doctrine de non-délégation en ne fournissant aucune norme (et encore moins intelligible) que la SEC pourrait utiliser pour déterminer les mesures d’application à prendre au sein de l’agence et celles à poursuivre par le biais d’une action en justice devant un tribunal fédéral. Le tribunal a déclaré qu’en décidant entre les lieux, la SEC a exercé un pouvoir législatif non guidé, rejetant le point de vue beaucoup plus sensé de la SEC selon lequel de tels jugements sont de nature exécutive – semblable à tout autre exercice du pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites, y compris l’opportunité d’engager ou non une mesure coercitive.
Il est possible, voire probable, que la Cour Roberts ravive et renforce la doctrine de non-délégation. Toutefois, ce ne sera pas le cas dans l’affaire Jarkesy. Il faut donc espérer que, si la Cour confirme le cinquième circuit pour l’un des autres motifs, elle indiquera clairement que sa décision de non-délégation est erronée. Autrement, cela restera la loi dans le Cinquième Circuit, où cela pourrait causer des dégâts considérables.
Perdre sur des terrains de renvoi pourrait être la moins mauvaise façon de perdre
Qu’en est-il de la troisième question constitutionnelle présentée à Jarkesy ? Dans l’affaire Free Enterprise Fund c. Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) de 2010, la Cour suprême a invalidé la délégation du pouvoir exécutif à des agents fédéraux qui ne pouvaient être démis de leurs fonctions que pour un motif valable par d’autres agents fédéraux qui à leur tour pouvaient ne soient démis de leurs fonctions que pour un motif valable. Bien que la Cour ait précédemment autorisé le Congrès à soustraire certains fonctionnaires fédéraux à la surveillance présidentielle directe en autorisant leur destitution uniquement sur présentation d’un motif valable – soutenant ainsi les soi-disant agences indépendantes – fournissant ainsi deux niveaux d’isolation, la Cour a déclaré dans Free Enterprise. Fonds, était « contraire à l’article II, qui confère le pouvoir exécutif au président ».
Les ALJ de la SEC bénéficient également de deux niveaux de protection contre la suppression pour motif valable. Ainsi, selon les défendeurs dans l’affaire Jarkesy, et le Cinquième Circuit en a convenu, les décisions dont ils sont saisis sont inconstitutionnelles.
Affaire close, non ? Eh bien, pas exactement. Dans une note de bas de page dans Free Enterprise Fund, la Cour a déclaré qu’elle se réservait la question de savoir si deux niveaux de protection contre le renvoi pour motif valable seraient valables pour les ALJ. L’une des raisons invoquées par la Cour pour justifier cette distinction potentielle entre les ALJ est qu’il y avait un différend quant à savoir s’ils étaient même des « officiers des États-Unis » exerçant un pouvoir gouvernemental important, plutôt que de simples employés. Ce différend a été résolu. Dans l’affaire États-Unis c. Arthrex de 2021, la Cour a jugé que les juges administratifs des brevets (APJ) sont des officiers principaux ; bien qu’il existe quelques différences entre les APJ et les ALJ, Arthrex implique assez clairement que les ALJ sont au moins des officiers inférieurs auxquels la règle du Fonds de libre entreprise s’appliquerait, à moins qu’elle ne soit inapplicable pour un autre motif.
La note de bas de page donne cependant deux autres raisons de penser que la règle de non-deux niveaux pourrait ne pas s’appliquer aux ALJ. Il a déclaré que « de nombreux juges administratifs . . . exercer des fonctions juridictionnelles plutôt que d’application ou d’élaboration de politiques. . . ou possèdent des pouvoirs purement consultatifs.
Pourquoi le rôle juridictionnel des ALJ pourrait-il les amener à échapper à l’interdiction du Fonds de libre entreprise concernant deux niveaux de protection contre l’expulsion pour des motifs valables ? Pour deux raisons. Premièrement, tout comme la Constitution garantit l’indépendance du pouvoir judiciaire au titre de l’Article III afin que les juges tranchent les affaires sur la base du droit et des faits, il existe une solide justification fonctionnelle pour protéger les arbitres de toute influence politique directe. Deuxièmement, dans la mesure où les ALJ exercent un pouvoir juridictionnel plutôt qu’exécutif, il y a moins de raisons de s’inquiéter que les deux niveaux de protection contre la destitution par le président compromettent l’attribution du pouvoir exécutif au président par l’article II.
Dans le même temps, on peut penser que les ALJ « possèdent des pouvoirs purement de recommandation » parce que leurs décisions ne sont pas auto-exécutoires et n’ont pas besoin d’être mises en œuvre par l’agence. À la SEC, les décisions de l’ALJ sont « soumises à un examen de novo par la Commission, qui peut confirmer, annuler, modifier, annuler ou renvoyer pour une procédure ultérieure ». Par conséquent, le véritable pouvoir appartient aux commissaires de la SEC, qui ne bénéficient que d’un seul niveau de protection contre la suppression pour motif valable, conformément à la règle du Free Enterprise Fund.
Ces points sont convaincants, même s’ils sont en contradiction les uns avec les autres. Empêcher les ALJ d’être expulsés en l’absence de motifs valables leur permet de statuer conformément aux faits et à la loi, mais soumettre leurs décisions à un examen de novo rend cette protection largement inefficace. Cette bizarrerie mise à part, cependant, au moins une des distinctions notées dans la note de bas de page du Fonds de libre entreprise devrait suffire à exclure les ALJ de la règle générale de l’affaire.
Néanmoins, si le gouvernement doit perdre dans l’affaire Jarkesy, il vaudrait mieux perdre sur la base de la question de la destitution plutôt que sur la base de la question du septième amendement. Comme indiqué ci-dessus, l’adoption du septième amendement pourrait perturber considérablement l’application de la loi fédérale dans d’autres contextes. En revanche, une décision selon laquelle les deux niveaux de protection contre l’expulsion pour les ALJ violent l’article II aurait des conséquences limitées. Même si les intimés soutiennent que cet aspect de la loi devrait annuler toutes les décisions de l’ALJ, ce n’est pas la réparation appropriée.
Dans l’affaire Free Enterprise Fund elle-même, la Cour a remédié à la violation du pouvoir de révocation en rendant les membres du PCAOB révocables à volonté par la SEC. Cela pourrait faire la même chose ici : rendre les ALJ amovibles à volonté par la SEC. Même si une telle décision porterait atteinte à l’indépendance de l’ALJ, une telle indépendance a une valeur limitée étant donné la possibilité d’un examen de novo.
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Pour être clair, la Cour suprême devrait annuler le jugement du cinquième circuit dans son intégralité et rejeter les trois contestations constitutionnelles. Mais si les juges conservateurs sont déterminés à porter un coup contre l’État administratif de Jarkesy, ils feraient le moins de dégâts en s’appuyant sur l’argument de la suppression, et non sur la revendication du Septième amendement et certainement pas sur la revendication de non-délégation. Avec cette Cour suprême, le moindre dommage est souvent le meilleur qu’on puisse espérer.
