Une justice aux commandes d’une Constitution

EN MÉMOIRE

Cet hommage fait partie d’une série sur la vie et l’œuvre de feu la juge Sandra Day O’Connor.

Sambhav Sankar a travaillé pour O’Connor pendant le mandat 2003-04. Il est maintenant vice-président principal des programmes chez Earthjustice. Tous les points de vue sont les siens.

La juge Sandra Day O’Connor avait une approche profondément pratique du droit : les décisions étaient importantes en raison de leur impact sur les gens. Frustrant ses collègues qui faisaient valoir leurs opinions politiques par le biais de subterfuges juridiques, la juge O’Connor a cité les facteurs qu’elle jugeait pertinents pour une décision et les a évalués ouvertement. En lisant la Constitution, elle a analysé ses ambiguïtés et ses lacunes d’une manière qui, à son avis, sur la base de sa propre expérience, serait la meilleure pour la nation. (Les originalistes faisaient la même chose. Elle était juste honnête à ce sujet.)

L’une des affaires les plus médiatisées tranchées au cours de mon stage avec elle était Elk Grove Unified School District c. Newdow, qui examinait la constitutionnalité du serment d’allégeance. Le tribunal avait déjà statué dans l’affaire West Virginia State Board of Education c. Barnette que les enfants ne peuvent pas être obligés de réciter l’engagement si cela violerait leurs croyances religieuses, mais Michael Newdow a soutenu que sa simple existence violait le premier amendement.

En vertu de la clause d’établissement telle qu’elle était alors comprise, le gouvernement ne peut pas agir d’une manière visant à approuver ou désapprouver une religion (ou une religion particulière), ou qui amènerait un observateur raisonnable à penser qu’il l’a fait. Newdow a observé que le Congrès n’avait ajouté les mots « sous Dieu » à l’Engagement qu’en 1954, et qu’il l’avait fait pour définir explicitement l’Amérique comme un pays religieux, contrairement à ses rivaux communistes. Newdow a soutenu qu’il s’agissait d’une violation prima facie du « test d’approbation ».

Lorsqu’ils appliquent de tels tests, les juges s’appuient naturellement largement sur l’observateur le plus raisonnable qu’ils connaissent : eux-mêmes. La juge O’Connor ne faisait pas exception et, en raison de sa position au centre de la Cour Rehnquist, son jugement déterminait souvent l’issue des affaires relatives à la clause d’établissement pendant qu’elle siégeait.

Newdow a eu une bataille difficile pour la convaincre. Les enfants prêtaient chaque jour allégeance à un pays « sous Dieu » depuis des décennies, mais l’Amérique n’était guère une théocratie. Et presque personne n’avait contesté l’Engagement devant les tribunaux depuis sa modification. Dans l’Amérique du juge O’Connor, ce n’était tout simplement pas grave.

Au début de la plaidoirie, j’étais presque sûr que le juge voterait en faveur du respect de l’engagement. Mais Newdow (qui a défendu sa propre cause malgré une formation juridique minimale) a fait un travail étonnamment magistral au pupitre. Ainsi, lorsque la justice a demandé à ses greffiers pendant le déjeuner ce que nous pensions de la dispute, j’ai su que c’était une question très réelle. Nous discutions souvent de cas en groupe, mais j’étais rarement aussi attaché à eux qu’à Newdow. J’avais grandi dans une famille hindoue et l’engagement m’avait toujours exaspéré.

J’ai pris une profonde inspiration et j’ai dit à la justice que je pensais que l’engagement violait sa propre compréhension du test d’approbation. Elle avait déjà écrit qu’une action gouvernementale impliquant la religion échoue à ce test lorsqu’elle « envoie un message aux non-adhérents ». [of a given religion] qu’ils sont des étrangers, et non des membres à part entière de la communauté politique, et un message d’accompagnement aux adhérents indiquant qu’ils sont des initiés, des membres privilégiés de la communauté politique[.]» J’ai expliqué que même enfant, je savais au fond de moi que le « Dieu » dans le Serment était le dieu blanc barbu des chrétiens qui l’avaient écrit, et non les idoles ornées de guirlandes de ma maison. C’était leur pays : l’école était fermée pour Noël, pas pour Diwali. Les mots de l’Engagement m’ont marqué comme un étranger.

La juge O’Connor était peut-être la seule cow-girl du tribunal, mais elle savait qu’elle n’était pas une étrangère sur cette question. Elle a donc écouté attentivement pendant que j’expliquais comment l’engagement pouvait paraître à quelqu’un qui n’était pas chrétien ou qui rejetait catégoriquement la religion. Pendant que nous parlions, j’ai vu ce qui la rendait si spéciale en tant que juge. Elle n’avait pas de programme juridique positif ni d’idéologie de gouvernement. Et cela signifiait qu’elle faisait preuve d’une véritable ouverture d’esprit dans chaque cas.

Quelques jours plus tard, le tribunal s’est réuni en privé pour discuter de l’affaire. Le juge O’Connor a déclaré à nouveau que la majorité du tribunal avait déterminé que Michael Newdow n’avait pas qualité pour intenter une action en justice. Eh bien, pensais-je. Le tribunal ne supprimerait pas ces mots, mais il ne les approuverait pas non plus.

Mais la justice n’a pas été rendue. Elle s’est approchée et s’est assise sur le bord de mon bureau – son perchoir préféré pour donner des instructions détaillées. Elle m’a demandé de rédiger un accord exposant sa propre opinion selon laquelle Newdow avait qualité pour agir et que l’engagement était conforme à la Constitution. Elle a expliqué que, selon elle, l’Engagement est un exemple de « déisme cérémonial », un rituel culturel qui a perdu tout caractère religieux à cause de sa répétition constante dans des contextes non religieux. Un « observateur raisonnable », a-t-elle expliqué, apprécierait l’histoire et l’évolution de la nation et ne se sentirait pas exclu. Elle avait longuement réfléchi à la manière d’identifier ce type de références inoffensives à la religion et souhaitait que l’accord énonce quatre facteurs que les autres tribunaux devraient prendre en compte pour ce faire. Elle m’a fait un petit sourire et a dit : « Je sais que vous n’êtes pas d’accord, mais j’espère que vous ferez du bon travail.

En fait, je savais qu’elle avait raison. En lui parlant, je pensais comme un avocat plaidant une affaire. En écoutant, elle avait pensé comme un juge gérant une Constitution. La juge O’Connor savait au fond de son instinct que l’affaire Newdow était une affaire visant à défendre un principe et non à construire une nation plus forte. Annuler l’Engagement pourrait déclencher une guerre culturelle qui saperait, au lieu de faire progresser, les objectifs fondamentaux de la Constitution. Elle ne voulait pas participer à cela.

La justice au centre du tribunal finit souvent par servir de facto de « personne raisonnable » aux États-Unis. Lorsque le juge O’Connor occupait ce poste, la personne raisonnable était une personne à l’écoute. La dispute orale était une conversation. Le jugement n’était pas prédéterminé. En regardant la grande majorité de la cour actuelle élaborer un rôle visant à mettre en œuvre un programme extrémiste, j’ai manqué l’attention sage et intense du juge O’Connor sur le centre large et raisonnable.