Vie, Loi et Liberté : confessions d’un introspectionniste judiciaire

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Life, Law & Liberty, les mémoires du juge Anthony Kennedy, ont été publiés plus tôt ce mois-ci. La prose est simple et directe, et le livre vaut la peine d’être lu. Bien que Kennedy ne soit pas aussi coloré que mon ancien patron, le juge Antonin Scalia, il a de bonnes histoires à partager. Il défend également ses décisions majeures et sa méthode d’interprétation constitutionnelle. Je soupçonne que de nombreux lecteurs trouveront son approche du droit plutôt insatisfaisante de nos jours. Mais je soupçonne également que la plupart des lecteurs admireront son empathie à l’ancienne et sa prudence éthique. À bien des égards, Kennedy appartient à une époque différente.

Les deux premières parties du livre – « Vie » et « Loi » – racontent son époque avant de rejoindre la Cour suprême. Kennedy a grandi à Sacramento avec un père avocat et une mère militante civique. Il a repris le cabinet d’avocats de son père après le décès de celui-ci à l’âge de 61 ans; après cela, Kennedy était essentiellement un avocat d’une petite ville jusqu’à ce qu’il soit engagé par le président Gerald Ford pour la Cour d’appel américaine du 9e circuit.

Kennedy souligne tout au long du livre comment le fait d’avoir grandi en Occident a influencé son affinité pour la liberté. Il dresse un tableau assez idyllique de l’Occident, bien qu’interrompu par la discrimination raciale pendant la Seconde Guerre mondiale. Kennedy raconte ici une histoire particulièrement poignante sur la façon dont l’un de ses jeunes amis d’enfance a disparu dans les camps d’internement et n’a jamais été revu. Il raconte à un autre comment son père a refusé de profiter de la disparition des Américains d’origine japonaise pour acheter une ferme.

D’autres histoires du livre sont moins sentimentales. Kennedy a eu une grande frayeur après être rentré chez lui dans une maison saccagée après avoir statué sur le 9e circuit dans une affaire impliquant un partisan de Charles Manson. Il faisait partie du panel du 9e circuit qui a statué en faveur de Jagdish Rai Chadha dans la célèbre affaire INS c. Chadha, qui a jugé que le veto d’une chambre du Congrès sur la loi sur l’immigration et la nationalité était inconstitutionnel, et a ensuite rencontré Chadha dans un magasin de disques : Chadha était le caissier et, une fois que Chadha l’a reconnu, lui a offert des CD gratuits ; Kennedy a refusé le cadeau. Plus loin dans le livre, il raconte également de belles histoires sur sa rencontre avec Vladmir Poutine et Xi Jinping.

L’un des thèmes du livre est l’importance de sa famille pour lui – il a perdu sa sœur, sa mère et son frère en l’espace de 18 mois – et comment ils lui ont inculqué une sensibilité à la discrimination et le désir de faire le bien. Bien que certaines de ces informations semblent un peu trop précieuses, il était rafraîchissant – à notre époque où les conjoints de magistrats brandissaient des drapeaux provocateurs et envoyaient des SMS sur des litiges électoraux – d’apprendre que l’épouse de Kennedy avait refusé un emploi dans l’administration Reagan lorsqu’ils ont déménagé à Washington, même s’ils avaient besoin d’argent, et qu’ils n’avaient jamais, jamais discuté de cas.

La dernière partie du livre – « Liberty » – parle du temps passé par Kennedy sur le terrain. Il a été le dernier juge confirmé à l’unanimité à la Cour suprême, et il raconte comment il a obtenu le poste après que les deux premiers candidats (Robert Bork et Douglas Ginsburg) se soient éteints. Kennedy passe la majeure partie de cette partie à défendre son dossier judiciaire, y compris ses opinions dans l’affaire Bush contre Gore (il révèle qu’il était le principal auteur de l’opinion non signée du tribunal), des affaires d’avortement, des affaires de peine de mort, des affaires de liberté d’expression (y compris l’affaire historique de financement de campagne Citizens United contre Commission électorale fédérale ; j’avais oublié qu’il était l’auteur de celle-là) et des affaires relatives aux droits des homosexuels. Certains de ces chapitres incluent des codas pour démontrer que le temps lui a donné raison : par exemple, il rattrape les détenus qu’il a épargnés et il revisite l’autopsie des urnes sur l’élection de 2000.

Mais son explication sur la manière dont il a tranché ces affaires est profondément insatisfaisante. Ce qu’il dit dans le livre correspond assez bien à la façon dont nous l’avons vu dans les chambres Scalia : selon Kennedy, si un juge est suffisamment introspectif (il a un chapitre entier sur l’introspection) – par exemple, étudie la loi de manière suffisamment approfondie et réfléchit assez souvent à « qui suis-je » (il invoque cette phrase encore et encore) – la bonne réponse apparaîtra comme par magie devant lui. Il ne s’agit pas d’activisme judiciaire; c’est de l’introspection judiciaire.

Bien que Kennedy affirme que cette méthode se situe quelque part entre l’originalisme et le pragmatisme, elle semble beaucoup plus proche du pragmatisme que de l’originalisme. Il parle beaucoup de liberté, de droits de l’homme et, peut-être surtout, de « dignité ». (Mes cours à la Cour fédérale rient parfois de son invocation de la « dignité » du gouvernement dans les affaires d’immunité souveraine ; les gouvernements ont-ils aussi des sentiments ?) Il parle également beaucoup de la façon dont notre compréhension de ces concepts évolue au fil du temps. Mais Kennedy ne dit pas grand-chose sur la façon dont un seul de ces mots – liberté – apparaît réellement dans la Constitution ou sur la façon dont la Constitution dit que même la liberté peut être supprimée à condition que nous vous accordions une « procédure régulière » avant de le faire. Il ne dit rien non plus sur l’autre mécanisme dont nous disposons pour saisir l’évolution sociétale : nos élections périodiques de représentants dans les autres branches du gouvernement. Par exemple, lorsqu’il défend ses opinions sur les droits des homosexuels, Kennedy compare notre évolution en matière de droits des homosexuels à notre évolution en matière d’esclavage. Mais il oublie que nous avons mis fin à l’esclavage en modifiant la Constitution, et non par une introspection judiciaire.

Tout au long de sa discussion de ces cas, Kennedy utilise à juste titre Scalia comme son repoussoir : ils étaient à peu près aussi opposés que possible en termes de méthode et de tempérament. (J’ai du mal à croire que les souvenirs de Kennedy soient exacts, selon lesquels Scalia lui a dit que Griswold c. Connecticut avait été correctement décidé.) En effet, certaines des parties les plus inconfortables du livre sont celles où il raconte certains des mots durs que Scalia a prononcés pour ses opinions. Kennedy dit qu’ils étaient amis, et je ne doute pas que ce soit vrai, mais je sais qu’il perturbait fréquemment Scalia. Contrairement à l’autre vote décisif de l’époque, la juge Sandra Day O’Connor, qui avait tendance à prendre une décision et à s’y tenir, l’introspectionniste judiciaire est toujours susceptible de changer d’avis après une nuit de sommeil agitée. Il en était de même pour Kennedy.

Pourtant, l’une des histoires les plus émouvantes du livre est celle où Scalia est venu au bureau de Kennedy peu avant sa mort pour s’excuser du langage dur de sa dissidence dans l’affaire Obergefell c. Hodges. Kennedy dit que Scalia semblait déprimé pendant des mois après cette dissidence et qu’ils n’ont pas beaucoup parlé par la suite. Mais ils ont fini par se réconcilier, et de manière inattendue, et la femme de Scalia a appelé Kennedy après la mort de Scalia pour lui dire que Scalia était «plus heureux qu’il ne l’avait été depuis des mois» après leur réconciliation. Kennedy nous rappelle que la vie est trop courte pour les rancunes.

J’ai été surpris par deux choses dans le livre – ou, dans un cas, pas dans – le livre. Premièrement, je suis certes partial, mais j’ai été surpris du peu de choses que Kennedy dit à propos de ses juristes. Bien qu’il les énumère tous en annexe, il n’en dit pas grand-chose. Il parle un peu d’un juriste qui lui a prêté un appartement à son arrivée à Washington ; il parle un peu des légistes qui sont désormais eux-mêmes juges (Neil Gorsuch et Brett Kavannagh) ; et il discute des recherches du professeur Dan Epps. Mais c’est à peu près tout. Il reconnaît également qu’il a laissé ses légistes rédiger les premières ébauches de ses avis, mais il insiste sur le fait qu’il a rédigé lui-même « les parties de fond ».

Deuxièmement, j’ai été surpris de voir à quel point le livre était consacré à son amour de l’enseignement. Kennedy était instructeur – je suppose, professeur adjoint – à la McGeorge School of Law lorsqu’il était à Sacramento et a continué à enseigner en Europe pendant les étés qui ont suivi son arrivée à la Cour. Il décrit ses méthodes d’enseignement de manière très détaillée – y compris son utilisation de la méthode socratique – et, en effet, l’un des chapitres les plus longs du livre concerne l’enseignement. J’ai eu l’impression qu’il aurait pu apprécier encore plus son temps en classe que son temps sur le banc ou à l’entraînement.

En fin de compte, les lecteurs concluront sans aucun doute que Kennedy est un homme très honnête. Mais je doute qu’ils concluent que l’introspection judiciaire constitue en grande partie une méthode d’interprétation constitutionnelle. Si nous ne sommes pas tous originalistes aujourd’hui, nous en sommes assez proches.