Texte et histoire, pas histoire et tradition

A Second Opinion est une série récurrente de Haley Proctor sur le deuxième amendement et les litiges constitutionnels.

Il est largement admis que la Cour suprême statue sur les réclamations liées au deuxième amendement en utilisant un critère « d’histoire et de tradition ». L’étiquette (parfois appelée « texte, histoire et tradition ») a le potentiel d’induire en erreur, avec de mauvaises conséquences pour les litiges liés au Deuxième amendement et au-delà. La chronique de ce mois-ci explique pourquoi je pense que l’étiquette est inappropriée et pourquoi « texte et histoire » est une meilleure étiquette pour l’approche de la Cour à l’égard du deuxième amendement – ​​et de l’interprétation constitutionnelle plus largement.

Pour illustrer les enjeux, commençons par un exemple du Premier Amendement, tiré de l’essai de Stephanie Barclay, Remplacer Smith. Dans les années 1870, le Congrès a rejeté de justesse un amendement constitutionnel désormais connu sous le nom d’Amendement Blaine, du nom du député du Maine, James G. Blaine. Cet amendement aurait approfondi la clause d’établissement en interdisant l’utilisation des fonds publics d’éducation pour soutenir « des sectes ou des confessions religieuses ». Comme l’a expliqué la Cour suprême dans l’affaire Mitchell c. Helms : «[c]L’examen de l’amendement est survenu à une époque d’hostilité omniprésente à l’égard de l’Église catholique et des catholiques en général, et c’était un secret de polichinelle que « sectaire » était le code pour « catholique ». Bien que l’amendement ait échoué, il reflétait une attitude qui (selon les mots du juge Felix Frankfurter) « était fermement ancrée dans la conscience de la nation ». En effet, une grande majorité d’États ont adopté leur propre version de l’Amendement Blaine ; certains étaient tenus de le faire comme condition d’admission dans l’Union. Comme le démontrent un projet conjoint de la Clinique de Liberté Religieuse de Notre Dame et de l’Union Orthodoxe, ainsi qu’un rapport de ma collègue Nicole Garnett (avec Tim Rosenberger et Theodore Austin), les effets de cette vague d’activités anticatholiques perdurent encore aujourd’hui.

Cette « tradition », qui a pris forme près d’un siècle après que « Nous, le peuple » avons ratifié le Premier Amendement, nous dit-elle quelque chose sur ce que le gouvernement est et n’est pas autorisé à faire « en ce qui concerne l’établissement d’une religion » ou « son libre exercice » ? Le tribunal a dit non, et pour cause.

Si des pratiques populaires bien postérieures à la ratification de la Constitution peuvent donner forme aux droits que ce document fondateur protège, nombre de ces droits prendront une forme qui serait méconnaissable pour ceux qui ont choisi de les codifier. Cela est particulièrement vrai du deuxième amendement. Les réglementations sur les armes à feu ont proliféré à la fin du XIXe et au XXe siècle – une tendance qui a également commencé par une animosité contre un groupe impopulaire : les anciens esclaves. Les « traditions » créées par ces réglementations plus récentes suggèrent un droit circonscrit de détenir et de porter des armes. Beaucoup de ces réglementations ont été adoptées sur la base de l’hypothèse erronée selon laquelle les individus n’avaient aucun droit de détenir et de porter des armes.

Quel rôle de telles traditions devraient-elles jouer dans les litiges liés au deuxième amendement ?

L’anatomie d’un test « histoire et tradition »

Un test « histoire et tradition » comporte deux éléments : histoire et tradition. Les deux éléments font référence au passé, mais si chaque mot a une fonction – ce que nous supposons habituellement dans la loi – alors ils doivent faire référence à deux parties différentes du passé.

Mon collègue Sherif Girgis a décrit ces deux manières d’utiliser le passé : « L’Histoire » fait référence à la preuve de ce que signifiait la Constitution au moment où elle a été ratifiée. La « tradition » fait référence aux pratiques politiques postérieures à la ratification.

L’histoire est le sujet typique de l’analyse originaliste et figure régulièrement dans les décisions des tribunaux interprétant la Constitution. La Cour suprême a également élaboré des doctrines qui obligent les tribunaux à considérer les traditions comme faisant autorité – non pas tant parce qu’elles révèlent quelque chose sur le sens originel de la Constitution, mais plutôt parce qu’elles reflètent la volonté populaire des générations futures. L’exemple le plus frappant est peut-être la doctrine de la « procédure régulière substantielle ». Dans l’affaire Washington c. Glucksberg de 1997, le tribunal a expliqué que « la clause de procédure régulière protège spécialement les droits et libertés fondamentaux qui sont, objectivement, « profondément enracinés dans l’histoire et la tradition de cette nation »… et « implicites dans le concept de liberté ordonnée », de telle sorte que « ni la liberté ni la justice n’existeraient si elles étaient sacrifiées ». droit ou intérêt à la liberté revendiqué » qui n’est pas explicitement inscrit dans la Constitution, le tribunal « place[s] la question en dehors de l’arène du débat public et de l’action législative.

Bruen est-il une affaire « histoire et tradition » ?

Considérez l’anatomie du test que le tribunal a formulé pour les contestations du deuxième amendement dans l’affaire New York State Rifle & Pistol Association c. Bruen, dans lequel le tribunal a jugé que la loi de New York sur le transport dissimulé violait le deuxième amendement. A l’image d’une épreuve « histoire et tradition », elle comporte deux parties : «[1] Lorsque le texte brut du deuxième amendement couvre la conduite d’un individu, la Constitution protège présumément cette conduite. [2] Le gouvernement doit ensuite justifier sa réglementation en démontrant qu’elle est conforme à la tradition historique de la nation en matière de réglementation des armes à feu.

Si nous travaillions à partir de zéro et que les étiquettes encombrantes ne nous dérangeaient pas, nous pourrions appeler cela un test de « texte brut et tradition historique ». Mais nous ne partons pas de zéro et nous devons nous demander si « l’histoire et la tradition » suffiront.

Certes, « l’histoire » a un rôle à jouer lors de la première étape de Bruen dans le sens où le « texte brut » du deuxième amendement prend le sens que ces mots auraient eu au moment de la ratification – une enquête nécessaire pour tout originaliste. Cela signifie ouvrir de vieux dictionnaires et d’autres indicateurs de signification historique. Mais comme l’a montré Joel Alicea, « texte » est une description plus appropriée. La première étape des tribunaux d’enquête historique n’est pas une recherche ouverte de preuves sur ce que les signataires ont compris comme étant le droit. Il s’agit d’une recherche du sens du texte qu’ils ont soigneusement sélectionné pour décrire ce droit.

La question à un million de dollars est alors de savoir si la « tradition historique » à la deuxième étape concerne « l’histoire » ou la « tradition ». En d’autres termes, cela limite-t-il les tribunaux au type de pratiques réglementaires qui nous indiquent ce que le deuxième amendement signifiait pour ceux qui l’ont ratifié ? Ou demande-t-elle aux tribunaux de prendre en compte la volonté populaire des générations futures ?

En cherchant des réponses à cette question, il est important de faire la distinction entre les réponses données par les juges individuels et celles données par le tribunal.

Le juge Brett Kavanaugh, par exemple, a laissé la porte ouverte à l’utilisation des traditions des générations futures pour combler les lacunes de notre compréhension du sens originel de la Constitution. Dans son opinion dans l’affaire États-Unis c. Rahimi, il a expliqué que « l’histoire post-ratification – parfois appelée tradition – peut… être importante pour interpréter un texte constitutionnel vague et déterminer des exceptions aux droits constitutionnels individuels ». Selon Kavanaugh, la fonction première du passé est d’aider les juges à « discerner le sens du texte constitutionnel ». Mais en adoptant cette position, il souscrit à une « vision très large » qui pourrait conduire les générations futures à fournir dans une certaine mesure des règles constitutionnelles, à travers leurs traditions politiques. Il invoque même Glucksberg.

Le tribunal de Bruen n’approuve cependant pas une telle utilisation des traditions historiques. Au contraire, la majorité analyse la catégorie « histoire post-ratification » en se demandant ce qu’elle révèle sur le sens originel de la Constitution. Et là, les citations de Glucksberg sont manifestement absentes.

De manière critique, la majorité rejette les preuves de « l’adoption ou l’acceptation de lois après la ratification qui sont incompatibles avec le sens original du texte constitutionnel ». On pourrait répondre que les traditions politiques ultérieures peuvent compléter le sens originel sans le contredire. Mais étant donné la nature « sans réserve » du texte, toute pratique réglementaire sera « incompatible » avec ce sens, à moins qu’elle ne soit continue avec les pratiques réglementaires qui existaient au moment de la ratification. Ainsi, les seules « traditions historiques de réglementation des armes à feu » que Bruen a bénies sont les pratiques qui font partie de « l’histoire » qui fournit au départ le sens originel.

(Pour des analyses plus détaillées de la deuxième étape de Bruen, concluant qu’elle s’appuie sur « l’histoire » et non sur la « tradition », voir l’article d’Alicea, lié ci-dessus, et cet article de Randy Barnett et Larry Solum. Pour un point de vue dissident, voir les articles de Girgis et Barclay liés ci-dessus, ainsi que Traditionalism Rising de Marc DeGirolami.)

Bruen prétend développer une « méthodologie centrée sur le texte constitutionnel et l’histoire ». Et c’est, je crois, précisément ce qu’il a fait.

Pourquoi pas la « tradition »

La démocratie est une bonne chose. Ou peut-être que c’est « la pire forme de gouvernement, à l’exception de toutes les autres formes qui ont été essayées ». Quoi qu’il en soit, c’est la meilleure façon de gouverner que nous ayons. Glucksberg a utilisé la tradition pour tempérer la jurisprudence substantielle de la Cour en matière de procédure régulière avec un apport démocratique – pour donner au peuple un droit de regard continu sur les questions qui sont placées « en dehors de l’arène » de la politique ordinaire. Pourquoi ne pas faire de même dans le cadre d’un litige relatif au deuxième amendement ?

Il existe une différence importante entre les droits protégés par la doctrine substantielle d’une procédure régulière et les droits protégés par les premier et deuxième amendements : ces derniers sont écrits. Aucune modération démocratique n’est nécessaire car elles sont le produit d’un processus démocratique. Une grande majorité a déjà décidé qu’ils méritaient d’être protégés.

Les générations futures peuvent décider qu’elles se méfient de certains groupes particuliers plus qu’elles n’apprécient leurs droits. Ou encore, les générations futures risquent d’oublier complètement la valeur de leurs droits. Mais c’est justement là le problème : nous, le peuple, avons choisi de codifier ces droits, au moins en partie, pour éviter qu’ils ne soient envahis par le zèle politique ou envahis par la négligence. Permettre aux traditions de remodeler les droits révélés par les textes et l’histoire compromet cet objectif.