Les fusions et acquisitions de cannabis (abréviation de fusions et acquisitions) en Californie sont beaucoup plus compliquées et problématiques que dans d’autres États. La principale raison en est que les licences ne sont pas transférables, ce qui élimine pratiquement toute possibilité de vente d’actifs. À son tour, cela signifie que les transactions sont beaucoup plus compliquées à la fois pour l’acheteur et le vendeur, et tue probablement de nombreuses transactions potentielles avant qu’elles ne commencent. Cela pourrait changer bientôt, puisque l’État envisage un projet de loi qui permettrait les transferts de licences.
Pourquoi les ventes d’actifs sont-elles si importantes dans les fusions et acquisitions de cannabis ?
J’ai récemment écrit un article pour l’un des blogs sœurs de notre cabinet sur les 5 principaux problèmes auxquels les acheteurs sont confrontés lorsqu’ils achètent des entreprises dans des secteurs réglementés. Voici ce que j’ai écrit sur la différence entre « ventes d’actifs » et « ventes d’entreprises » dans le contexte des fusions et acquisitions :
[W]Lorsque les gens parlent de fusions et acquisitions, ils pensent souvent à l’achat de l’entité (une « vente d’entreprise »). Cependant, il est généralement préférable de simplement acheter les actifs d’une entreprise auprès d’une toute nouvelle entité (une « vente d’actifs »). Lors d’une vente d’actifs, l’acheteur obtiendra généralement tous les actifs, et pas seulement les actifs physiques – propriété intellectuelle, nom, baux, etc. L’avantage de procéder de cette façon est que l’acheteur peut continuer à exploiter l’entreprise, mais ne le fait pas. hériter des passifs associés à l’entité réelle qui a vendu les actifs.
Permettez-moi d’étoffer cela un peu plus. Une entreprise – par exemple une société ou une SARL – a des dettes. Ces dettes peuvent inclure les impôts, les dettes, les litiges, les comptes créditeurs, etc. Ces responsabilités sont « personnelles » pour l’entreprise, ce qui signifie qu’elles constituent des obligations de l’entreprise. Si l’entreprise elle-même est achetée, l’ancien propriétaire (vendeur) ne conserve pas comme par magie ces responsabilités et ne cède pas l’entreprise librement et clairement. Même si le vendeur acceptait cela, l’acheteur devrait obtenir l’accord des créanciers de l’entreprise. Et bonne chance avec cela.
Les acheteurs d’une vente d’entreprise disposent de certains outils, par exemple obliger les vendeurs à déclarer qu’il n’y a aucune responsabilité, exiger du vendeur qu’il indemnise l’acheteur contre les responsabilités divulguées ou non divulguées, ou même retenir une partie du prix d’achat pendant un certain temps après clôture pour faire face aux responsabilités potentielles. Pour être clair cependant, ce ne sont pas des solutions parfaites et nous avons vu des cas où des passifs à six, voire sept chiffres, sont révélés après la clôture, le vendeur étant introuvable.
En revanche, lors de la vente d’actifs, l’acheteur achètera tout ou partie des actifs de l’entreprise d’origine, y compris la licence (plus d’informations ci-dessous). Cela signifie que les responsabilités « personnelles » envers l’entreprise d’origine ne suivront pas celle-ci et que le vendeur devra les gérer lui-même. Ceci est extrêmement avantageux pour les acheteurs pour des raisons évidentes.
Ok, les ventes d’actifs sont importantes… pourquoi ne pas les utiliser par défaut ?
La réponse est assez simple : la réglementation. Voici ce que j’ai écrit dans ce post lié ci-dessus :
Lorsqu’il s’agit d’entreprises réglementées, la vente d’actifs n’est peut-être pas une option. Les entreprises réglementées peuvent détenir des licences, des permis ou d’autres actifs qui ne peuvent pas être vendus à une entité non réglementée. Par exemple, dans l’industrie du cannabis en Californie, les licences sont « personnelles » pour l’entreprise autorisée et ne peuvent pas être vendues. Et les produits que possède l’entreprise ne peuvent pas être transférés à un acheteur sans licence. Dans ce type d’industries réglementées, les ventes d’actifs sont hors de question.
Dans des États comme l’Oregon, où notre équipe corporate a conclu d’innombrables transactions de fusions et acquisitions, les ventes ont tendance à être structurées comme des ventes d’actifs. En effet, ces États ont mis en place des processus permettant aux licences de se déplacer essentiellement vers différentes entreprises et même éventuellement vers différents emplacements.
En revanche, la Californie ne le fait pas. Pour une raison quelconque, les rédacteurs des lois de l’État sur le cannabis ont choisi de ne pas créer de processus de transfert de licences. Et les régulateurs des États du Département du contrôle du cannabis (DCC) non plus. En fait, les réglementations DCC ne créent même pas une voie facile pour les ventes d’entreprises : les réglementations concernant les changements de propriétaire obligent le propriétaire d’origine à rester dans l’entreprise pendant un certain temps après la clôture.
Ce même règlement précise que « les licences ne sont pas transférables ou cessibles à une autre personne ou propriétaire » et, sauf dans un cas très spécifique, « les titulaires de licence ne peuvent pas être transférés d’un local à un autre ». Cela signifie que les ventes d’actifs sont exclues.
Je dois également mentionner ici que la Californie est une juridiction à double licence, ce qui signifie que les titulaires de licence doivent également détenir des licences locales. Certaines (peu nombreuses) localités ont mis en place des dispositions permettant les transferts de licences ou de sites, mais cela est difficile, voire impossible, compte tenu des règles du DCC.
Les transferts de licences seront-ils autorisés ?
Plus tôt cette semaine, Phillip Chen, membre de l’Assemblée de Californie, a proposé l’AB 2540. Le projet de loi proposé est très court et le changement de fond consiste à ajouter la phrase bleue et en italique à la loi existante suivante :
« S’agissant d’une question d’intérêt à l’échelle de l’État, sauf autorisation contraire dans la présente division, le département aura le pouvoir exclusif de créer, délivrer, refuser, renouveler, discipliner, conditionner, suspendre, transférer, céder, réaffecter, ou révoquer les licences pour l’activité commerciale du cannabis.
C’est littéralement tout ce que dit le projet de loi dans sa forme actuelle, et si le projet de loi progresse au sein de l’Assemblée législative, il est presque certain qu’il sera complété. Bien que nous n’ayons pas encore beaucoup d’informations sur l’AB 2540, nous disposons de quelques informations sur l’objectif d’un effort de Chen en 2023 visant à proposer un projet de loi sensiblement identique, l’AB 351, qui est mort en commission. Une analyse en commission du projet de loi sensiblement identique du 18 avril 2023 indique :
En vertu de la loi en vigueur, DCC n’a pas d’autorisation explicite pour transférer, céder ou réattribuer une licence délivrée par l’État. Actuellement, pour acquérir une licence, il faudrait acquérir l’intégralité de la société qui détient la licence (par exemple, une LLC) et assumer l’intégralité de sa responsabilité. Par la suite, le propriétaire de l’entreprise rachetée devra ajouter l’acquéreur à la licence. Une fois approuvé et ajouté à la licence, l’acheteur pourrait alors décharger le vendeur de la licence. L’auteur et le sponsor soutiennent que ce processus est trop lourd et que la possibilité de transférer une licence améliorerait la continuité des opérations.
Je suppose simplement que c’est la même logique derrière l’AB 2540. Si c’est le cas, cela met le doigt sur la tête. Les ventes d’entreprises sont problématiques à la fois parce que (1) elles nécessitent la prise en charge de responsabilités (dont beaucoup peuvent ne pas être divulguées par le vendeur ou même inconnues du vendeur) et (2) la DCC a un processus de changement de propriété irrationnel et inutilement compliqué, qui exige qu’au moins un propriétaire d’origine reste associé à une entreprise pendant un certain temps après sa vente.
Ce que l’avenir peut nous réserver
Étant donné que la tentative de Chen de faire adopter un projet de loi similaire a échoué l’année dernière, je pense que l’AB 2450 aura un parcours relativement difficile à suivre. Cela dit, si le projet de loi est adopté, il pourrait ouvrir l’État à une multitude de transactions de fusions et acquisitions dans le domaine du cannabis qui pourraient complètement changer l’industrie. Les transactions de fusions et acquisitions liées au cannabis augmenteront probablement considérablement si les ventes d’actifs sont autorisées. Cela constituerait un énorme soulagement pour les propriétaires de petites entreprises qui cherchent à se débarrasser de leurs licences, à prendre leur retraite ou simplement à quitter le secteur.
Comme nous l’avons mentionné, le projet de loi en est à ses balbutiements et a encore un long chemin à parcourir, au cours duquel il pourrait être modifié ou complété au point de devenir presque un projet de loi différent. Que cela se produise ou non, si le projet de loi est adopté, il restera la question de la législation locale, que le projet de loi n’aborde pas actuellement. À moins que les villes ou les comtés décident de leur emboîter le pas, les changements apportés par l’État ne seraient que d’une utilité minime.
Quoi qu’il arrive avec l’AB 2450, il est clair que le législateur commence à prendre conscience du fait que l’industrie est clairement brisée et a besoin d’une refonte majeure de la réglementation. Pour ne citer qu’un exemple, il y a quelques jours, j’ai publié un article sur les efforts visant à permettre l’intégration des industries du chanvre et du cannabis, ce qui constituerait un immense changement par rapport au statu quo. Restez à l’écoute du Canna Law Blog pour plus de mises à jour sur les changements intervenus dans l’industrie du cannabis en Californie.
