La nouvelle convention de double imposition entre la Belgique et les Pays-Bas a apporté des modifications significatives à l’article 5 sur les établissements stables. En raison des positions de la Belgique et des Pays-Bas dans le cadre de l’instrument multilatéral (IML), seule la règle anti-fragmentation est appliquée dans le cadre du traité actuel. Dans le cadre du nouveau traité, un alignement sera recherché et trouvé avec les autres changements proposés par le MLI pour les établissements stables. Par exemple, la disposition anti-abus concernant les travaux de construction est incluse et le seuil pour l’établissement stable de personnel est abaissé. La disposition spécifique concernant les « activités offshore » ne change pas en réalité, mais est incluse dans l’article « établissement stable ». Dans le cadre du traité actuel, cette disposition est incluse dans son propre article distinct. Enfin, l’attribution des bénéfices aux établissements stables sera alignée sur le modèle de convention de l’OCDE.
Règle anti-fragmentation
En raison de l’application du MLI, la règle anti-fragmentation pour les cas dits négatifs (qui ne sont pas considérés comme un établissement stable) s’applique au traité actuel. Cette règle est désormais également directement inscrite dans le nouveau traité. Notez qu’à notre avis, cette règle du MLI n’est devenue applicable que pour les périodes imposables ayant débuté au plus tôt le 25 août 2022.
Cette disposition vise à empêcher la division (fiscale) de différentes activités entre plusieurs entités. Chacune de ces activités, prise individuellement, ne constituerait pas un établissement stable, car ces travaux seraient de nature préparatoire ou de soutien. Mais qui, pris ensemble, dépasseraient ce seuil. Cette règle n’est pas nouvelle depuis l’entrée en vigueur du MLI.
Travaux de construction et de construction
La règle selon laquelle le lieu d’exécution d’une construction ou de travaux de construction ou d’installation « n’est un établissement stable que si sa durée excède douze mois » ne change pas. En outre, il est ajouté que les activités d’une durée supérieure à 30 jours, exercées par des entreprises étroitement liées sur un même lieu d’exécution, sont cumulées pour déterminer la période de douze mois requise pour ces établissements stables. La division juridique (artificielle) des contrats sur de courtes périodes et/ou différentes sociétés du groupe n’est donc pas suffisante pour éviter l’existence d’un établissement stable dans l’autre pays. La particularité est que la Belgique a choisi de ne pas appliquer cette disposition via le MLI aux conventions fiscales couvertes. Après tout, notre pays est d’avis que le critère de l’objectif principal du traité ou MLI et l’article 229, § 2/2 WIB 1992 sont suffisants pour empêcher un tel contournement. Cette disposition est donc incluse dans le nouveau traité avec les Pays-Bas.
Personnel établissement stable
Le seuil d’établissement personnel stable est abaissé dans le nouveau traité. Par exemple, les commissionnaires ou autres intermédiaires donneront naissance à un établissement stable personnel s’ils « jouent normalement le rôle principal » pour une entreprise étrangère dans la conclusion de contrats, la signature étant effectuée « systématiquement sans changement matériel » par l’entreprise étrangère. Il ne s’agit plus uniquement de contrats conclus au nom de l’entreprise, mais également de contrats conclus « pour le transfert de propriété » (ou l’octroi d’un droit d’usage) sur des biens de l’entreprise, ou pour la mise à disposition de prestations par l’entreprise. Par ailleurs, l’exception pour un représentant indépendant ne peut plus être invoquée s’il agit (presque) exclusivement pour le compte de sociétés avec lesquelles il est « étroitement lié ».
ZEE territoriale
Outre les dispositions relatives au MLI, un paragraphe spécial a également été convenu concernant l’exercice d’activités dans la mer territoriale ou dans les zones adjacentes. Ces activités sont réputées exercées par l’intermédiaire d’un établissement stable si elles durent au total au moins 30 jours, calculés sur une période de 12 mois. Cette disposition ne s’applique pas à certaines activités, telles que « les opérations de remorquage ou d’ancrage par des navires conçus à cet effet » ou « le transport de ravitaillements ou de personnel par des navires ou aéronefs en trafic international ». Une telle disposition est souvent incluse dans les conventions de double imposition conclues par les Pays-Bas et était également déjà prévue dans la convention actuelle, mais cachée dans un autre article de la convention.
Répartition des bénéfices
L’article 7 du nouveau traité sur l’attribution des bénéfices a été modifié conformément à l’article 7 du Modèle de convention de l’OCDE de 2017. Cette disposition est conforme au rapport de l’OCDE de 2010 sur l’attribution des bénéfices aux établissements stables. Concrètement, le bénéfice (ou la perte) doit être imputé à un établissement stable selon l’approche autorisée de l’OCDE, basée sur une analyse fonctionnelle, dans laquelle l’établissement stable est considéré comme une entité indépendante totalement distincte. Si la Belgique ou les Pays-Bas procèdent à un ajustement des bénéfices entre le siège social et l’établissement stable, alors que ces bénéfices ont déjà été imposés dans l’autre pays, les deux Etats “veilleront” d’un commun accord à éviter toute double imposition qui en résulterait. Comment exactement n’est pas déterminé en détail.
Conclusion
En raison de l’entrée en vigueur récente du MLI sur le traité actuel avec les Pays-Bas, seule la règle anti-fragmentation a été introduite en ce qui concerne les établissements stables. Le nouveau traité inclut également les autres « modernisations » concernant les établissements stables. Le seuil d’établissement stable dans les relations avec les Pays-Bas à l’avenir est sensiblement abaissé. Les gens disposeront donc d’un établissement stable aux Pays-Bas (ou en Belgique) plus rapidement que dans le cadre du traité actuel. Quiconque fait des affaires aux Pays-Bas ferait donc bien d’y prêter attention, sachant qu’un certain temps s’écoulera avant que le nouveau traité n’entre en vigueur.
Source : Tiberghien
