Depuis l’éviction sans précédent, la semaine dernière, de Kevin McCarthy en tant que président de la Chambre des représentants, deux principaux candidats ont émergé pour le remplacer : le leader de la majorité républicaine à la Chambre, Steve Scalise, et le président du comité judiciaire républicain, Jim Jordan. D’autres membres de la Chambre auraient également envisagé de se présenter, mais après que l’ancien président Donald Trump a soutenu Jordan, tout autre membre semble être loin d’être élu – du moins pour le moment. Comme nous l’avons vu en janvier lorsqu’il a fallu quinze tours de scrutin à McCarthy pour assurer la présidence, la faible majorité des Républicains à la Chambre et le caucus fractionné pourraient mettre en péril toute candidature.
Si ni Jordan, Scalise, ni aucun autre membre de la Chambre ne remportaient les élections rapidement, on peut s’attendre à ce que certains observateurs lancent une idée originale : la Chambre pourrait choisir comme président quelqu’un qui n’est pas actuellement membre du Congrès. En effet, avant que Scalise et Jordan ne deviennent les favoris, la représentante Marjorie Taylor Greene a proposé d’élire Trump à la présidence. Trump lui-même a même déclaré qu’il accepterait ce rôle s’il était repêché.
Trump n’est pas non plus le seul non-membre dont le nom a été proposé à la présidence. Malgré ses opinions profondément conservatrices, l’ancienne représentante Liz Cheney pourrait attirer un nombre substantiel de voix de membres démocrates dont elle a gagné le respect pour son rôle courageux en tant que vice-présidente de la commission spéciale de la Chambre lors de l’attaque du 6 janvier.
Mais attendez. La Constitution n’exige-t-elle pas que le président de la Chambre soit membre de la Chambre ? La sagesse conventionnelle dit non – et ainsi, chaque fois que le fauteuil du Président est vacant, les politiciens et les experts rappellent au public la possibilité de le pourvoir par un non-membre.
Et pourtant, après un examen attentif, il apparaît que les idées reçues pourraient être fausses. Comme je l’explique ci-dessous, l’opinion selon laquelle la Chambre pourrait choisir un non-membre comme président repose sur une lecture hautement contestable de la Constitution et de l’histoire de notre nation.
Ce que dit la Constitution
L’article I, section 2 de la Constitution dispose que «[t]La Chambre des représentants choisira son président » sans préciser aucune limite sur les qualifications pour le poste. Cependant, d’autres dispositions précisent qui peut occuper différents postes. Les représentants, les sénateurs et les présidents doivent être respectivement âgés d’au moins 25, 30 et 35 ans. Un membre de la Chambre doit être citoyen américain depuis au moins sept ans et vivre dans l’État qu’il représente au moment de son élection. Un président doit être « un citoyen né ». Etc.
Dans l’affaire Powell c. McCormack de 1969, la Cour suprême a statué que la Chambre ne pouvait pas imposer à ses membres des qualifications supplémentaires au-delà de celles énoncées dans le texte constitutionnel. En conséquence, selon la sagesse conventionnelle, la Chambre ne peut pas non plus imposer au Président des qualifications supplémentaires au-delà de celles énoncées dans la Constitution. Et comme le texte constitutionnel ne mentionne pas de telles qualifications pour le président, la Chambre peut choisir (ou dans la langue originale, « chuse ») qui elle veut, même un non-membre.
Pourtant, cette logique, si elle était acceptée, aurait des conséquences absurdes. La Chambre pourrait-elle choisir une personne décédée comme président ? Si vous pensez que la réponse est non parce que le terme « locuteur » implique une capacité actuelle à communiquer, que diriez-vous d’un perroquet gris d’Afrique ? Ces oiseaux peuvent parler et, contrairement à certains membres actuels du Congrès, sont très intelligents. Que diriez-vous d’un outil d’IA comme ChatGPT ? Un article ironique paru la semaine dernière dans le Washington Post évoque de telles possibilités.
L’article du Post me cite comme qualifiant ces idées de « farfelues », ce qui est certainement le cas. Ils servent également de réduction par l’absurde à l’idée selon laquelle le silence textuel suffit à lui seul à étayer la conclusion selon laquelle un non-membre peut exercer les fonctions de Président. L’absence de qualifications explicites pour le poste ne signifie pas qu’il n’y a pas de qualifications implicites.
Compréhension originale
Où pouvons-nous chercher à combler le vide laissé par le silence de la Constitution sur les qualifications requises pour la présidence ? Les constitutionnalistes se tournent généralement d’abord vers la compréhension originale. Cela ne soutient pas les idées reçues.
Un article de revue de droit publié en 2019 par l’avocat Russel Spivak présente un argument sérieux mais finalement peu convaincant en faveur de la sagesse conventionnelle. En discutant de l’interprétation initiale, Spivak note que lorsque la Constitution américaine a été proposée et ratifiée, les constitutions des États n’ont pas non plus inclus de qualifications textuelles expresses pour leurs présidents, ce qui implique, dit-il, que les rédacteurs et les ratificateurs de la Constitution américaine ont pris pour acquis qu’une Chambre Il n’est pas nécessaire que le président soit membre de la législature. Pourtant, cette conclusion ne s’ensuit que si le silence dans les constitutions des États a été compris lors de la fondation comme impliquant le pouvoir de choisir un président non membre. Dans le cas contraire, l’absence de réserves expresses dans les constitutions des États serait cohérente avec des réserves implicites – conformément au même type de raisonnement que j’ai décrit ci-dessus pour le texte constitutionnel fédéral.
Spivak cite un État dans lequel il affirme que le corps législatif a choisi un président non membre – mais il semble se tromper, même sur ce seul exemple. Spivak écrit : « La seule mention d’un Président dans le [Federalist Papers] apparaît dans The Federalist n° 50, dans lequel [James] Madison écrit qu’à cette époque “[i]nDelaware. . . [t]Les présidents des deux pouvoirs législatifs sont vice-présidents du département exécutif.
Ce n’est pas pour pinailler, mais la citation pertinente apparaît dans Federalist 47, et non dans Federalist 50. De manière plus substantielle, Madison ne disait pas que la législature du Delaware avait choisi des non-membres comme présidents de ses deux chambres législatives. En vertu de la Constitution du Delaware de 1776, en vigueur à l’époque, les présidents choisis par les deux chambres législatives se voyaient également confier des responsabilités exécutives.
Dans Federalist 47, Madison répondait aux critiques qui affirmaient que la nouvelle Constitution fédérale conduirait à la tyrannie parce qu’elle ne séparait pas complètement les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Il a souligné les caractéristiques des constitutions des États – y compris celle du Delaware – qui permettaient un chevauchement encore plus important des pouvoirs et des fonctions sans conduire à la tyrannie. Madison ne prétendait pas que la législature du Delaware avait choisi des non-membres comme présidents de sa Chambre d’assemblée ou de son Conseil législatif. Ainsi, Spivak n’a donné aucun exemple réel d’un corps législatif d’État choisissant un non-membre comme président.
Historique post-adoption et considérations fonctionnelles
Voilà pour les preuves de la période fondatrice. Les avocats constitutionnels se tournent souvent vers la pratique postérieure à la promulgation pour, selon les termes de Madison dans Federalist 37, « liquider[]» le langage inévitablement « plus ou moins obscur et équivoque » du texte. La pratique historique peut également donner une « glose » au texte brut. Les juristes font parfois la distinction entre liquidation et brillance, mais pour nos besoins, nous pouvons laisser de côté ces nuances. Le point important est que la Chambre des représentants n’a jamais choisi un président non membre. En effet, dans les rares occasions où un député a proposé un non-membre comme président, la proposition n’a recueilli pratiquement aucun soutien.
Certes, la pratique historique n’est pas entièrement déterminante. Il est possible que la Chambre n’ait jamais choisi un président non membre parce que cela n’a jamais semblé être une bonne idée, et non parce que les membres de la Chambre pensaient que cela serait inconstitutionnel. Après tout, tout ce que fait le Congrès est sans précédent jusqu’à ce qu’il se produise pour la première fois.
Néanmoins, nous ne devrions pas écarter si rapidement les implications potentielles de la liquidation et du lustre historique. À divers moments de l’histoire des États-Unis, il y a eu des présidents non membres potentiels qui auraient pu diriger la Chambre plus efficacement que le député qui a effectivement obtenu le poste. Le fait que la Chambre n’ait jamais choisi ni même sérieusement pris en considération un tel candidat pourrait bien témoigner de son opinion selon laquelle un tel choix était constitutionnellement inadmissible.
Les implications constitutionnelles possibles de la pratique historique recoupent une autre source d’orientation constitutionnelle : les considérations fonctionnelles. Mon ancien collègue, Josh Chafetz, professeur de droit à Georgetown, a invoqué de telles considérations dans le même article du Washington Post dans lequel j’ai ridiculisé la notion d’IA Speaker. Il a expliqué : « Aux États-Unis, contrairement au modèle britannique, par exemple, la présidence du parti repose depuis longtemps sur la direction du parti majoritaire, et pas seulement sur les mécanismes formels de présidence de la chambre. »
En d’autres termes, la pratique historique et les considérations fonctionnelles contemporaines se renforcent mutuellement. La Chambre aurait pu traiter le Président comme une figure cérémoniale et/ou un parlementaire – un rôle analogue au rôle que joue le juge en chef lors des procès en destitution présidentielle au Sénat. Cependant, avec l’émergence d’un système politique bipartite dès l’administration de Washington, il est devenu clair que le Président serait issu des rangs du parti majoritaire à la Chambre.
Conséquences pratiques
En remettant en question l’idée reçue selon laquelle la Chambre peut choisir un Président non membre, je ne veux pas épouser la proposition inverse. À mon avis, le texte constitutionnel n’est pas clair, tandis que la compréhension initiale, la pratique historique et les considérations fonctionnelles sapent toutes l’hypothèse selon laquelle la Chambre peut choisir un président non membre, mais elles n’établissent pas fermement qu’un tel choix est inconstitutionnel.
De plus, les tribunaux pourraient bien dire que la question de savoir si la Chambre peut choisir un président non membre pose une question politique non justiciable. Ainsi, d’un point de vue pratique, la Chambre pourrait probablement choisir un président non membre, même si cela serait inconstitutionnel – de la même manière que le Sénat pourrait condamner un président pour des accusations de destitution s’il s’est trompé, même s’il s’est trompé. n’est pas un crime ou un délit grave, car les tribunaux considèrent les contestations de mise en accusation comme posant des questions non justiciables. La conclusion selon laquelle une question est une question politique non justiciable donne aux acteurs politiques le pouvoir de déterminer la signification constitutionnelle, et non de l’ignorer.
Il n’est pas clair si une décision sans précédent de choisir un président de la Chambre non membre violerait la Constitution, mais l’idée reçue selon laquelle ce ne serait pas le cas repose sur une erreur. Cela suppose à tort que l’absence de langage constitutionnel explicite implique que les acteurs politiques peuvent faire ce qu’ils veulent. Les libéraux rejettent cette hypothèse lorsqu’ils affirment que la Constitution protège implicitement le droit à la vie privée. Les conservateurs le rejettent lorsqu’ils estiment qu’il limite implicitement le pouvoir du Congrès de restreindre la capacité du président à révoquer les dirigeants.
La Constitution pourrait ou non autoriser la Chambre à choisir un non-membre comme président. Mais le fait que la Constitution n’interdise pas expressément un tel choix devrait être le début, et non la fin, de toute enquête sur la licéité d’un tel choix.
