Dans deux de mes trois dernières chroniques Verdict (celle-ci puis celle-ci co-écrite avec Jason Mazzone), j’ai discuté – en relation avec l’examen par la Cour suprême dans l’affaire Trump contre Anderson du pouvoir du Colorado d’exclure Donald Trump du scrutin présidentiel au motif qu’il a été jugé par les tribunaux du Colorado comme s’étant livré à une insurrection au sens de Section 3 du quatorzième amendement : comment les élections présidentielles sont intrinsèquement décentralisées. Cette décentralisation conduit inévitablement à des règles électorales différentes selon les États, de sorte que ce que fait un seul État peut affecter considérablement le vainqueur de la Maison Blanche, que les autres États (et leurs électeurs) le veuillent ou non.
La semaine dernière a apporté d’autres exemples frappants de cette puissante décentralisation. Dans l’Ohio, la question s’est posée de savoir si le président Joe Biden (ou tout candidat final du Parti démocrate à la présidentielle) serait éligible pour accéder au scrutin des élections générales, puisque la Convention démocrate ne choisira officiellement un candidat du parti qu’une fois la date limite passée. que l’Ohio impose actuellement aux grands partis de nommer leurs candidats pour garantir l’accès au scrutin. Une loi de l’Ohio exige que les candidats des partis, pour que leur nom soit inclus sur les bulletins de vote des élections générales, soient certifiés au moins 90 jours avant les élections générales. Cette année, la date limite pour certifier tombe le 7 août, mais la Convention nationale démocrate, au cours de laquelle le candidat du parti sera officiellement sélectionné, ne commence (et encore moins ne se termine) que 12 jours plus tard.
Même si l’Ohio est susceptible, une fois les élections de novembre terminées, de donner de toute façon tous ses électeurs présidentiels au candidat républicain (car l’Ohio n’est plus un État swing mais un État rouge de plus en plus fiable), que Biden ne le fasse pas. serait sur le bulletin de vote, cela porterait un coup symbolique, réduirait son total de votes nationaux-populaires (quelque chose que les gens considèrent comme un marqueur de légitimité) et nuirait probablement aussi aux candidats démocrates en baisse. Malgré ces conséquences, il existe (à juste titre) un accord général sur le fait que l’Ohio a le droit d’avoir une telle loi (même si les législateurs de l’Ohio savent qu’un tel délai pourrait piéger un parti ou un candidat en particulier lors d’une élection donnée) à condition que le la loi est formellement également applicable aux deux principaux partis politiques. Et cela serait vrai même si l’Ohio était un État charnière (comme cela a été le cas lors de nombreuses élections passées) dont le résultat pourrait faire pencher la balance du collège électoral dans un sens ou dans l’autre.
Le deuxième épisode récent concerne le Nebraska. Les législateurs envisagent une proposition (soutenue par le candidat républicain Donald Trump) visant à modifier la manière dont l’État répartit les électeurs en fonction des résultats des élections de novembre dans l’État. À l’heure actuelle, le Nebraska (tout comme le Maine) ne répartit pas les électeurs présidentiels selon le principe du vainqueur. Dans les régimes où le vainqueur rafle tout, si un candidat à la présidentielle remporte plus de voix que tout autre candidat de l’État, ce candidat gagnant obtient le soutien promis de tous les électeurs de cet État ; une juridiction où le vainqueur rafle tout ne répartit pas ses votes électoraux entre les différentes listes présidentielles.
La prédominance de cette approche du collège électoral dans tout le pays ne devrait pas surprendre si l’on prend comme prémisse le désir de chaque État de maximiser sa propre importance dans le processus de l’élection présidentielle. En offrant à chaque candidat à la présidentielle un retour important (sous la forme de l’ensemble du bloc du collège électoral de l’État) pour les promesses du candidat et les éléments de son programme ciblés sur l’électorat de l’État, l’État augmente la probabilité que tous les candidats prennent l’État au sérieux et répondent à ses attentes. besoins et préoccupations.
Mais le Nebraska a actuellement (et historiquement) évité une approche du gagnant-gagnant en faveur d’une approche district par district. Le Nebraska compte cinq électeurs présidentiels (car il compte deux sénateurs et trois circonscriptions au Congrès). Selon les règles actuelles, trois des grands électeurs du Nebraska seraient attribués en fonction du candidat à la présidence qui remporterait le plus de voix dans chacune des trois circonscriptions du Congrès de l’État, les deux voix électorales restantes allant au candidat qui remporterait le plus de voix dans tout l’État.
Une telle approche district par district peut permettre à un parti minoritaire (dans le Nebraska, les Démocrates) de gagner néanmoins un ou plusieurs électeurs de l’État malgré l’écrasante rougeur de l’État à l’échelle de l’État (parce que, par exemple, les Démocrates sont concentrés dans un congrès urbain). district). Cela s’est produit en 2008 et à nouveau en 2020 ; le candidat républicain (John McCain et Donald Trump, respectivement) a remporté haut la main le vote à l’échelle de l’État, mais le candidat démocrate (Barack Obama et Joe Biden, respectivement) a choisi l’un des cinq grands électeurs, pour avoir remporté l’une des trois circonscriptions du Congrès.
Ce n’est pas la première fois que les républicains tentent de réviser la méthode de répartition des électeurs du Nebraska afin d’améliorer les perspectives du parti républicain. Par exemple, des efforts similaires ont été déployés avant les élections de 2012. À cette époque, il y avait également un effort pour amener la Pennsylvanie, un État où le vainqueur rafle tout et qui était susceptible (à cette époque) de voter pour le démocrate à l’élection présidentielle mais qui avait également une législature d’État élue contrôlée par les républicains, à passer à une méthode district par district ; Si la Pennsylvanie était passée d’une approche du vainqueur à une approche district par district, les Républicains auraient pu rassembler un nombre important d’électeurs (grâce à leur victoire dans plusieurs districts du Congrès). En effet, notamment en raison du gerrymandering partisan, il était possible pour les républicains de l’État de rassembler plus de la moitié des électeurs de l’État (s’ils remportaient suffisamment de circonscriptions au Congrès), même si le candidat démocrate obtenait plus de voix (qui étaient regroupées dans un plus petit nombre de circonscriptions au Congrès). districts) dans tout l’État.
Quoi que l’on pense des vertus du vainqueur rafle tout par rapport au district par district en général, il serait bon que les États décident de leurs méthodes de répartition des électeurs présidentiels sans tenir compte des résultats partisans (et ce serait de la même manière ce serait bien si les États ne modifiaient pas leurs règles à chaque cycle électoral en fonction de prédictions partisanes). Mais même si les propositions visant à modifier la méthode de répartition des électeurs sont motivées uniquement par un zèle partisan d’une manière qui semble inconvenante ou injuste à beaucoup (comme ce fut le cas de la proposition en Pennsylvanie en 2011), elles ne sont pas sujettes à une contestation constitutionnelle fédérale, car l’article II de la La Constitution permet à chaque État de nommer ses électeurs présidentiels plus ou moins comme bon lui semble. Ainsi, à l’instar de la date limite spécifique à l’Ohio pour l’accès aux bulletins de vote, les règles spécifiques à l’État (et donc désuniformes) concernant la répartition des électeurs persisteront dans notre cadre de collège électoral décentralisé.
Un troisième rappel (pour moi) cette semaine de l’étendue de la décentralisation a été la mention par un collègue et co-auteur fréquent (le professeur Evan Caminker) de l’issue de l’affaire Texas c. Pennsylvanie de 2020 dans laquelle le Texas et d’autres États ont déposé une demande de révision. devant la Cour suprême des États-Unis, invoquant la théorie désormais discréditée de la « législature d’État indépendante » (ISL) pour contester la décision des tribunaux de Pennsylvanie d’appliquer, lors de l’élection présidentielle de 2020, la constitution de l’État au lieu du code électoral de l’État. Bien que la Cour suprême des États-Unis n’ait pas abordé ni démystifié l’ISL sur le fond (comme elle l’a fait plus tard l’été dernier dans l’affaire Moore contre Harper), la Cour a rejeté la demande du Texas au motif que le Texas n’avait pas qualité pour agir en vertu de l’article III parce que « le Texas n’a pas démontré une intérêt judiciairement reconnaissable dans la manière dont un autre État organise ses élections.
Chacun de ces trois épisodes met en évidence à quel point la décision Trump contre Anderson de la Cour le mois dernier était sous-expliquée. Comme le professeur Mazzone et moi-même l’avons expliqué dans notre chronique, la décision de la Cour s’explique par la conviction apparente de la Cour dans la nécessité d’un niveau significatif d’uniformité des votes à travers le pays, étant donné que les citoyens de tous les États ont leur mot à dire dans le choix du président, ainsi que le rôle du président en tant que chef de l’exécutif de la nation entière. Selon la Cour, le chaos se produirait si les candidats à la présidentielle étaient jugés inéligibles par certains États mais pas par d’autres, de sorte que les électeurs des différents États seraient confrontés à des choix différents le jour du scrutin, et le vainqueur pourrait être un candidat qui ne figure même pas sur le bulletin de vote. dans certains États. Pour aggraver le problème, a estimé la Cour, différents États emploieraient probablement différents mécanismes procéduraux et différentes normes pour déterminer l’inéligibilité. « Le résultat », s’inquiète la Cour, « pourrait bien être qu’un seul candidat soit déclaré inéligible dans certains États, mais pas dans d’autres, sur la base du même comportement (et peut-être même du même dossier factuel) ». En outre, la Cour a estimé qu’au fur et à mesure que les déterminations d’éligibilité se dérouleraient au cours d’une saison électorale, il émergerait «[a]n une carte électorale évolutive » qui pourrait « changer radicalement le comportement des électeurs, des partis et des États à travers le pays, de différentes manières et à différents moments ».
Et pourtant, qu’il s’agisse de l’accès aux bulletins de vote (comme l’impliquent à la fois Trump contre Anderson et la loi sur les délais de l’Ohio), ou de la manière dont les votes sont comptés et utilisés pour répartir les électeurs (en cause dans le Nebraska), les variations entre les États garantissent que les électeurs de certains États. ne sont pas traités de la même manière que les électeurs des autres États, même si le choix du président élu affecte les citoyens de chaque État. De plus, les décisions prises par l’Ohio et le Nebraska dans l’élaboration et l’application de leurs règles pourraient facilement « changer le comportement des électeurs, des partis et des États à travers le pays » de manière évolutive.
Certes, chacun des épisodes évoqués ci-dessus pourrait sans doute être constitutionnellement distinct de la question de l’article 3 en cause dans Trump c. Anderson. Dans l’Ohio, par exemple, la question de l’accès au scrutin ne concerne pas le droit d’un candidat individuel mais plutôt celui d’un parti. Mais demandez-vous pourquoi cela devrait être important : les partis et leurs candidats sont étroitement liés, et l’exclusion d’un parti a pour effet d’exclure son candidat préféré (et celui de ses membres).
La détermination par l’Ohio du moment où un parti déclare son candidat peut également sembler moins discrétionnaire que les déterminations factuelles du Colorado concernant M. Trump, mais de nombreuses déterminations clés en matière d’accès aux bulletins de vote dans de nombreux États (concernant, par exemple, la validité des signatures, le volume et le calendrier) sont loin d’être mécaniques. , et pourtant nous laissons toujours les États faire ce qu’ils veulent à cet égard.
En ce qui concerne le rejet de l’affaire Texas c. Pennsylvanie, il n’est peut-être pas techniquement incohérent de dire qu’un État n’a pas d’intérêt manifeste, aux fins de l’article III, dans la manière dont d’autres États administrent les élections présidentielles, et de dire également que les électeurs d’un État sont protégés contre le spectre du chaos. découlant de la désuniformité entre les États, mais il existe clairement une tension à cet égard (surtout à la lumière de la récente volonté de la Cour de laisser les États représenter leurs électeurs et leurs citoyens (comme dans, par exemple, Massachusetts c. EPA).)
La plus grande distinction entre l’épisode de l’Ohio (ainsi que l’épisode Texas c. Pennsylvanie et la situation du Nebraska également), d’une part, et l’affaire Trump c. Anderson, d’autre part, est peut-être que les premiers impliquent tous seulement un l’exercice du pouvoir par l’État en vertu de l’article II, sur lequel le gouvernement fédéral n’a aucun pouvoir de contrôle prévu dans le texte de la Constitution, alors que ce dernier implique le quatorzième amendement, dont l’article 5 confère un pouvoir fédéral de mise en œuvre. Mais comme le professeur Mazzone et moi-même l’avons souligné dans la dernière chronique, cet octroi de pouvoirs fédéraux n’explique pas à lui seul pourquoi les États sont exclus du circuit d’application des lois. Le pouvoir du gouvernement fédéral en vertu de l’article 5 n’empêche pas, par exemple, un État d’offrir des recours contre les fonctionnaires de l’État qui violent les clauses d’égalité de protection ou de procédure régulière de l’article 1 du quatorzième amendement.
La grande question demeure : si la désuniformité dans l’accès au scrutin présidentiel (ou dans l’administration des élections présidentielles de manière plus générale) est un problème constitutionnel majeur, alors pourquoi l’article II continue-t-il à autoriser une telle désuniformité conséquente, comme le reflètent les exemples ci-dessus ? Dans le même ordre d’idées, pourquoi l’article I donne-t-il aux États le pouvoir de réglementer les élections au Congrès de manière désuniforme (à moins que le Congrès n’en décide autrement), même si, comme nous l’avons vu ci-dessus, une réglementation partisane des circonscriptions du Congrès peut, en fonction des méthodes de répartition des électeurs présidentiels, , ont-ils des impacts profonds sur la sélection présidentielle ?
Telles sont les questions auxquelles la Cour devait répondre, et pourtant elle n’a jamais été posée. C’est pourquoi même si (et c’est un grand « si ») l’issue de l’affaire Trump contre Anderson est défendable, elle n’a sûrement pas été défendue de manière satisfaisante par les juges.
