Vous vous souvenez du SB8 ? Il s’agit de la loi du Texas qui interdit les avortements après environ six semaines de grossesse (lorsque l’activité électrique fœtale que la loi décrit à tort comme un battement de coeur peut être détectée) mais place l’application presque entièrement entre les mains de chasseurs de primes anti-avortement privés autoproclamés et habilités par le l’État de poursuivre en justice quiconque aide une personne cherchant à avorter. La conception particulière du SB8 visait à contourner le principe vénérable – remontant au moins aussi loin que la décision de la Cour suprême de 1908 dans l’affaire Ex Parte Young – permettant aux personnes menacées de préjudice par une loi d’État inconstitutionnelle de poursuivre les représentants de l’État devant un tribunal fédéral pour obtenir une injonction contre le l’application de la loi.
En retirant l’application des mains des représentants de l’État, le SB8 visait à priver les plaignants potentiels (tels que les médecins qui pratiquent des avortements) de toute personne pouvant poursuivre devant un tribunal fédéral. Au lieu de cela, ils ne pourraient contester la loi qu’en pratiquant ou en aidant à des avortements et en risquant une responsabilité ruineuse si les tribunaux de l’État faisaient respecter la loi lorsqu’ils cherchaient à soulever leurs objections constitutionnelles comme moyen de défense. Cette crainte était tout à fait raisonnable lorsque le SB8 est entré en vigueur en 2021, car il semblait tout à fait possible que la Cour suprême annule Roe contre Wade – comme elle l’a fait plus tard en juin 2022 dans Dobbs contre Jackson Women’s Health Org.
Les efforts déployés par le Texas pour empêcher les contestations du SB8 devant les tribunaux fédéraux n’ont été que partiellement couronnés de succès. Six mois avant que Dobbs ne soit prononcé, la Cour suprême a autorisé qu’un procès devant un tribunal fédéral contestant SB8 soit intenté contre au moins quelques responsables des licences de l’État du Texas qui, selon l’opinion principale du juge Neil Gorsuch dans Whole Woman’s Health c. Jackson, ont joué un rôle suffisamment important dans l’application de la loi pour servir de défendeur.
Dans le sillage de Dobbs, on pourrait penser que SB8 ne serait plus saillant. Après tout, le Texas et d’autres responsables des États rouges peuvent désormais appliquer directement les interdictions de l’avortement sans craindre qu’un tribunal fédéral émette des injonctions. L’élimination du droit constitutionnel fédéral à l’avortement rend inutile le mécanisme des chasseurs de primes visant à échapper à la juridiction des tribunaux fédéraux.
Cependant, un litige concernant la portée et la validité du SB8 est en cours devant les tribunaux du Texas. Pendant ce temps, l’esprit procédural malveillant du SB8 s’est propagé. Après tout, son mécanisme de contournement des tribunaux fédéraux n’a jamais porté uniquement sur l’avortement. Comme l’a écrit la juge Sonia Sotomayor dans une opinion séparée en partie concordante et en partie dissidente dans Whole Woman’s Health, en 2021, les législatures des États du pays promulguaient déjà d’autres lois avec des dispositions de type SB8 pour cibler un large éventail de sujets. L’une de ces lois a été soumise à la Cour suprême la semaine dernière.
Loi sur la préservation du deuxième amendement du Missouri
Quelques mois avant la décision de la Cour suprême dans l’affaire Whole Woman’s Health, le Missouri a promulgué le deuxième amendement de la loi sur la préservation (SAPA). Dans un langage qui rappelle de manière frappante la position de la Caroline du Sud lors de la crise d’annulation du début des années 1830, le point de vue des États qui ont tenté de faire sécession pendant la guerre civile et le Manifeste du Sud qui affirmait avec défi la constitutionnalité de Jim Crow dans les années 1950, SAPA prétend annuler diverses lois fédérales prétendument en conflit avec une version tendancieusement extrême du deuxième amendement. SAPA interdit aux agents de l’État et locaux d’appliquer l’une de ces lois fédérales.
Conformément au manuel SB8, SAPA ne prévoit pas expressément un rôle pour les responsables de l’État pour garantir que les autres responsables de l’État et locaux évitent d’appliquer les lois fédérales sur les armes à feu. Au lieu de cela, il permet à toute personne « lésée » par l’application d’une des lois fédérales défavorisées de poursuivre la partie fautive – qu’il s’agisse d’un agent local, étatique ou fédéral – pour « une amende civile de cinquante mille dollars par événement ». La responsabilité s’attache à toute personne qui fournit un « soutien matériel » pour l’application de ces lois fédérales, un terme défini comme « incluant le fait de donner volontairement ou de permettre à d’autres d’utiliser un logement ; équipements ou services de communication, y compris les comptes de réseaux sociaux ; installations; armes; personnel; transport; vêtements; ou d’autres actifs physiques.
Le gouvernement des États-Unis, agissant pour protéger la suprématie de la loi fédérale inscrite dans l’article VI de la Constitution et confirmée à Appomattox, a poursuivi le Missouri en justice. Un juge de district fédéral a ordonné l’application du SAPA. L’État a fait appel et a demandé la suspension du jugement du tribunal de district en attendant l’appel, ce que la Cour d’appel américaine du huitième circuit a rejeté. Le Missouri a ensuite demandé une réparation immédiate à la Cour suprême des États-Unis, qu’il a rejetée la semaine dernière dans une ordonnance non signée. dans une affaire intitulée Missouri c.États-Unis.
Inviter ou mettre fin à des manigances supplémentaires de style SB8 ?
La mauvaise nouvelle est qu’un juge, Clarence Thomas, qui était en désaccord sans opinion, pensait apparemment que l’incapacité du Missouri à annuler la loi fédérale constituait une urgence si grave qu’elle nécessitait l’intervention de la Cour suprême avant même l’achèvement de l’appel devant les tribunaux inférieurs.
Pendant ce temps, deux juges – Gorsuch rejoint par Samuel Alito – ont clairement indiqué qu’ils rejetaient la demande du Missouri uniquement sous prétexte que le tribunal de district avait accordé une réparation très limitée. Citant sa propre opinion pour la Cour dans Whole Woman’s Health, le juge Gorsuch a estimé que les tribunaux inférieurs avaient le pouvoir équitable de bloquer l’application du SAPA par l’État, ses agents et les personnes travaillant de concert avec eux, mais pas par les acteurs privés. Cette compréhension permettrait apparemment aux poursuites privées contre des responsables locaux, étatiques et même fédéraux de continuer à annuler la loi fédérale.
Mais le résultat final de l’affaire Missouri c. États-Unis pourrait être une bonne nouvelle. L’opinion du juge Gorsuch dans Whole Woman’s Health suggérait fortement que le problème avec le SB8 n’était pas qu’il cherchait à se soustraire à la Constitution, mais que le Texas n’avait pas réussi à éliminer complètement tout rôle des représentants du gouvernement dans son application. Une loi plus soigneusement rédigée, a-t-il laissé entendre, pourrait et empêcherait les contestations devant les tribunaux fédéraux.
Seuls quatre juges de Whole Woman’s Health sont allés plus loin en s’opposant au défaut fondamental du SB8. Comme l’a écrit le juge en chef John Roberts pour lui-même et trois de ses collègues : «[t]L’objectif clair et l’effet réel du SB 8 ont été d’annuler [the Supreme] Les arrêts de la Cour » et la loi fédérale en violation des préceptes essentiels du constitutionnalisme américain. Il a reconnu que permettre aux poursuites judiciaires fédérales d’invalider largement la loi étendrait le pouvoir équitable de la Cour quelque peu au-delà du cadre exact des affaires passées. Cependant, il a ajouté de manière révélatrice : « Toute nouveauté dans ce remède est le résultat direct de la nouveauté du projet du Texas. »
La bonne nouvelle est qu’il semble désormais y avoir six juges qui rejettent les efforts de l’État visant à contourner et à annuler la loi fédérale. Je dis « comparaître » parce qu’un juge peut s’opposer à une ordonnance non signée sans enregistrer publiquement sa dissidence. Néanmoins, il y a des raisons d’espérer que les juges Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett – qui ont pleinement rejoint l’opinion du juge Gorsuch dans l’affaire Whole Woman’s Health mais ne se sont pas joints à sa déclaration dans l’affaire Missouri c. États-Unis – reconnaissent désormais le danger que représentent des lois comme SB8. et pose SAPA.
Si tel est le cas, l’explication réside peut-être dans le fait que SAPA révèle le vrai visage des législateurs des États qui cherchent à échapper au contrôle judiciaire fédéral. Le SB8 était fondamentalement inconstitutionnel au regard des précédents en vigueur lorsqu’il a été promulgué et cherchait à défier toute contestation judiciaire fédérale, mais au moins il n’affirmait pas également le pouvoir d’un État d’annuler la loi fédérale comme le fait le SAPA. En empruntant ainsi une tactique rendue tristement célèbre par les esclavagistes et les ségrégationnistes, les législateurs du Missouri qui ont voté pour SAPA ont peut-être réveillé une majorité de la Cour suprême sur leur devoir de défendre la suprématie du droit fédéral contre les héritiers potentiels d’une ignoble tradition insurrectionnelle.
