(Photo par Alex Wong/Getty Images)
Les décisions de la Cour suprême dans les affaires NetChoice/CCIA ont donné lieu à des interprétations bizarres, car de nombreuses personnes tentent d’y voir des choses qu’elles auraient aimé voir mais qui n’existent pas. Cathy a déjà évoqué certaines des bizarreries de la décision concordante du juge Alito (à laquelle les juges Thomas et Gorsuch ont adhéré), mais je voulais approfondir un peu plus sa décision concordante, en soulignant quelques éléments qui montrent à quel point Alito est prêt à décider sur une base idéologique plutôt que sur une base de principes.
Tout d’abord, Daphne Keller, de Stanford, a soulevé un point. Elle note qu’Alito cite la décision Packingham :
Comme l’a reconnu la Cour, les plateformes de médias sociaux sont devenues la « place publique moderne ». Packingham c. Caroline du Nord, 582 US 98, 107 (2017). En quelques années seulement, elles ont transformé la manière dont des millions d’Américains communiquent avec leur famille et leurs amis, accomplissent leurs tâches quotidiennes, gèrent leurs affaires et s’informent et commentent l’actualité.
Mais, comme le souligne Keller, dans l’affaire Packingham, Alito a rédigé un avis concordant dans lequel il se plaignait sans cesse des « dicta » de la décision Packingham (un peu comme il l’a fait dans cette affaire) et se plaignait spécifiquement de toute la ligne de la « place publique », affirmant qu’elle était « indisciplinée » et qu’elle serait interprétée de manière dangereuse par les futurs tribunaux. Voici ce qu’il dit dans Packingham :
Je ne peux toutefois pas me rallier à l’avis de la Cour, en raison de ses décisions indisciplinées. La Cour ne peut résister à des réflexions qui semblent assimiler l’ensemble de l’Internet aux voies publiques et aux parcs.
Il note plus tard :
Je suis troublé par les implications de la rhétorique inutile de la Cour.
Il est donc assez audacieux de sa part de s’appuyer désormais sur ce principe de « place publique » qu’il a ridiculisé dans cette affaire. Il soutient désormais que les États devraient absolument pouvoir obliger les sites Web à héberger du contenu.
Mais nous n’avons même pas besoin de revenir à cette décision de 2017 pour voir Alito changer d’avis. (Nous pensons toujours que la décision de Packingham a été correcte et que les gens comprennent mal la ligne « place publique », bien que pour des raisons différentes de celles d’Alito.)
La semaine dernière, dans l’affaire Murthy v. Missouri, Alito a expliqué dans son opinion dissidente pourquoi les sites de réseaux sociaux ont le droit de modérer comme ils l’entendent. Il a souligné que les sites Internet sont comme des journaux et peuvent publier ou « refuser de publier ce qu’ils veulent ».
Bien entendu, les entités purement privées comme les journaux ne sont pas soumises au Premier Amendement et, par conséquent, elles peuvent publier ou refuser de publier ce qu’elles souhaitent.
Pourtant, dans la décision NetChoice, il soutient plus ou moins que les États peuvent bloquer ce droit qui, comme il l’a admis la semaine dernière, est protégé par le Premier Amendement. Il affirme que les sites pourraient peut-être être considérés comme des opérateurs publics (ce qui n’a de sens que si vous ne comprenez pas ce qu’est un opérateur public).
Le point le plus notable est l’échec flagrant de la majorité à répondre à l’argument des États selon lequel des plateformes comme YouTube et Facebook – qui constituent l’équivalent du 21e siècle de l’ancienne « place publique » – devraient être considérées comme des transporteurs publics.
La majorité n’a pas abordé cette question parce que (1) c’est stupide et (2) les cinquième et onzième circuits ont effectivement rejeté cet argument. (La décision du juge Oldham en parle, mais aucun des deux autres juges du panel ne l’a signée, elle n’est donc pas considérée comme contraignante de quelque manière que ce soit.)
Alito tente de contourner cette distinction en affirmant que les sites Web sont en quelque sorte différents des journaux :
Au lieu de s’attaquer sérieusement à cet argument et à d’autres, la majorité s’appuie sur l’affirmation douteuse de NetChoice selon laquelle il n’y a pas de différence constitutionnelle significative entre ce que les rédacteurs en chef des journaux faisaient il y a plus d’un demi-siècle, à l’époque de Tornillo, et ce que font Facebook et YouTube aujourd’hui.
Peut-être est-ce vrai, mais peut-être pas. Avant d’accepter mécaniquement cette analogie, peut-être devrions-nous y regarder de plus près.
Il soutient plus tard qu’il existe une sorte de distinction entre les algorithmes qui prennent des décisions éditoriales et les humains (bien que la pertinence constitutionnelle de cela ne soit pas claire) :
Considérons maintenant la manière dont les journaux et les plateformes de médias sociaux éditent le contenu. Les rédacteurs en chef des journaux sont de véritables êtres humains, et lorsque la Cour a statué dans l’affaire Tornillo (l’affaire que la majorité trouve la plus instructive), les rédacteurs ont assigné des articles à des journalistes particuliers et les réviseurs ont révisé les textes dactylographiés au crayon bleu. Les plateformes, en revanche, ne jouent aucun rôle dans la sélection des milliards de textes et de vidéos que les utilisateurs tentent de se transmettre les uns aux autres. Et la grande majorité de la « curation » et de la « modération de contenu » effectuées par les plateformes n’est pas effectuée par des êtres humains. Au lieu de cela, les algorithmes suppriment une petite fraction des messages non conformes a posteriori et hiérarchisent le contenu en fonction de facteurs que les plateformes n’ont pas révélés et qu’elles ne connaissent peut-être même pas. Après tout, bon nombre des plus grandes plateformes commencent à utiliser des algorithmes d’IA pour les aider à modérer le contenu. Et lorsque les algorithmes d’IA prennent une décision, « même les chercheurs et les programmeurs qui les créent ne comprennent pas vraiment pourquoi les modèles qu’ils ont construits prennent les décisions qu’ils prennent ». Ces décisions sont-elles aussi expressives que celles prises par les humains ? Devrions-nous au moins y réfléchir ?
Mais, s’il était vrai que les décisions algorithmiques n’étaient pas protégées par le Premier Amendement (et, encore une fois, il a tort, et nous avons des précédents pour dire qu’il a tort), alors pourquoi aurait-il même évoqué leur droit à modérer dans la décision Murthy il y a une semaine ?
Il semble qu’Alito, comme tant d’autres, ait une vision très flexible du Premier Amendement selon que ses alliés ou ses ennemis politiques avancent ses arguments. Il n’y a pas de cohérence au-delà du principe selon lequel « les républicains devraient obtenir ce qu’ils veulent ».
Les opinions du juge Alito sur les réseaux sociaux et le premier amendement semblent changer en fonction de la personne qu’il souhaite voir gagner
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