Les entreprises de cannabis utilisent constamment des accords de non-divulgation (NDA). Cela peut être dû à une série de facteurs, ou à une combinaison de ceux-ci : 1) la difficulté relative d’acquérir et de protéger la propriété intellectuelle sur les processus et produits liés à la marijuana, aujourd’hui et historiquement ; 2) un modus operandi général de transactions « proches du gilet » dans une industrie historiquement reléguée à la clandestinité ; et 3) le fait que la plupart des entreprises de cannabis sont de petites entreprises qui n’ont pas pris les mesures nécessaires pour enregistrer officiellement (enregistrable) la propriété intellectuelle.
Mais rien de tout cela ne constitue une excuse pour avoir une terrible NDA, ou, plus précisément, une terrible clause dans votre NDA sur le cannabis, par ailleurs satisfaisante. Voici la clause problématique :
Les obligations du destinataire en vertu du présent accord en ce qui concerne les informations confidentielles resteront en vigueur pendant une période de deux ans.
[Or, “three” or “five” or even “ten” years.]
C’est ça. C’est là tout le problème, qui, s’il est rédigé par un avocat au nom d’un client essayant de protéger un secret commercial, peut atteindre le niveau de faute professionnelle. Pourquoi? Parce que les secrets commerciaux tirent leur protection de la preuve que le propriétaire a déployé des efforts raisonnables pour protéger les informations secrètes. Une fois qu’ils sont sortis, ils sont sortis. Vous ne pouvez pas faire sonner une cloche.
La clause ci-dessus convient probablement à une NDA dans laquelle les parties discutent d’une opportunité d’investissement dans une entreprise de cannabis et où les informations se limitent aux états financiers ou aux conditions de transaction proposées. Cependant, cela n’est jamais acceptable dans le contexte où une partie tente de protéger un secret commercial, car ce terme est défini dans la loi sur la défense des secrets commerciaux ou dans la loi uniforme sur les secrets commerciaux telle qu’adoptée dans la juridiction concernée. Les tribunaux le disent depuis un certain temps déjà.
Lorsqu’un client réfléchit à la protection de ses secrets commerciaux, le conseil que je lui donne habituellement est double. Premièrement, la meilleure façon de protéger le secret est de ne jamais en parler (jamais). Cela signifie ne pas partager d’informations confidentielles sur les méthodes et les processus avant d’obtenir les signatures d’un investissement, d’une licence ou d’un autre accord. Cela signifie également protéger ces informations, même auprès des propres employés de l’entreprise, dans la mesure du possible. Deuxièmement, si vous devez simplement partager les informations avec un tiers, les obligations de confidentialité ne peuvent jamais expirer et les demandes d’exemption typiques (ordonnance du tribunal, conseillers du destinataire, etc.) doivent être restreintes et satisfaites (sous scellé, les conseillers doivent signer un NDA distincte et le destinataire est responsable, etc.).
Je prévois de rayer la clause « survivra pendant __ ans » une douzaine de fois au cours de la prochaine année sur les formulaires que les clients envoient à notre cabinet d’avocats pour adaptation et examen. Je m’attends à le voir encore une douzaine de fois sur les NDA envoyées à nos clients par d’autres entreprises de cannabis – des entreprises détentrices de secrets commerciaux – et nos clients pourront alors discuter de l’opportunité de soulever cette question ou simplement d’accepter le terme favorable.
Nous écrivons souvent sur ce blog que les accords sur le cannabis ne sont pas des accords comme les autres. En revanche, dans le cas des secrets commerciaux, c’est en quelque sorte le cas – du moins en ce qui concerne les conséquences de leur divulgation. Faites donc attention à tout langage de survie si vous essayez de sauvegarder un dispositif, une méthode, une technique, un processus critique, etc. Il s’agit d’une précaution simple mais d’une importance vitale dans de nombreux cas.
