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Pendant des décennies, une tension non résolue a fumé dans la doctrine du premier amendement, une tension que la Cour suprême a semblé être assidûment.
Le problème est fondé sur deux réalités. La première est que l’exercice religieux et le discours se chevauchent. Il ne peut difficilement y avoir aucun doute à ce sujet. L’exercice religieux implique souvent (prend en effet la forme) de l’expression et de la communication des messages. Les sermons, les hymnes, les prières, les bibles et autres Écritures, le prosélytisme, les rituels religieux (pensez à un seder de la Pâque) et l’enseignement de l’école religieuse sont des exemples évidents. Il est peu logique de discuter en réalité sociale, que ces activités doivent être classées comme un exercice religieux ou une parole. Ils sont les deux. Les deux catégories chevauchent énormément.
La deuxième réalité indéniable est que les droits de libre exercice (soit des droits fondés sur la constitution ou des exemptions législatives ou administratives et des logements pour la pratique religieuse) et les protections de la liberté d’expression peuvent tirer dans des directions opposées. D’un point de vue libre / liberté religieux, la doctrine de la Cour suprême dit souvent qu’il est acceptable d’accorder des exonérations spéciales et des institutions religieuses des lois qui accrochent l’exercice religieux, même si leurs homologues laïques doivent obéir à ces lois; Le tribunal a jugé à plusieurs reprises que les individus religieux et les institutions pour des exemptions non disponibles aux homologues laïques ne sont pas en soi inconstitutionnels.
Le principe opposé s’applique à des fins de liberté d’expression. En effet, le principe le plus fondamental de la jurisprudence de la liberté d’expression est l’interdiction de contre la discrimination du point de vue: le gouvernement ne peut pas exercer son autorité réglementaire d’une manière qui déforme le débat en favorisant ou en défavorant un point de vue particulier vis-à-vis des autres. Composant le problème, la Cour a jugé à plusieurs reprises que la religion devrait être considérée comme un point de vue de la parole, de sorte que les réglementations gouvernementales qui défavorisent les activités expressives religieuses constituent une discrimination du point de vue en violation de la doctrine de la liberté d’expression. Mais si la défavorisation de l’expression religieuse viole les normes d’égalité de la liberté d’expression, la faveur de l’expression religieuse constituerait également une discrimination de point de vue inadmissible. Et pourtant, comme indiqué ci-dessus, la doctrine du libre exercice le permet facilement, semble en effet exiger, le favoritisme de l’expression religieuse par rapport aux analogues laïques. La liberté d’expression et les principes de la liberté religieuse semblent donc être en conflit direct les uns avec les autres.
Les tribunaux fédéraux ont été confrontés à plusieurs cas qui semblent exiger la prise en compte de ce conflit, mais ils ont largement ignoré les implications de la liberté d’expression qui devraient être prises en compte à mesure que les affaires sont résolues. Les écoles sont certainement des institutions expressives dont les activités de parole devraient, selon les principes de la liberté d’expression, être réglementées d’une manière neutre de point de vue, mais conformément à la soi-disant «exception ministérielle», les écoles religieuses n’ont pas besoin d’obéir à certaines lois sur les droits civils réglementant l’embauche d’enseignants, tels que la loi sur les Américains avec les handicaps, que leurs homologues de l’école laïque doivent obéir. En vertu du titre VII, les employeurs religieux peuvent discriminer sur la base de la religion et refuser d’embaucher des employés d’une foi différente ou qui ne sont pas religieux, mais les institutions laïques ne peuvent pas discriminer également les candidats religieux à l’emploi. En vertu de la Loi sur l’utilisation des terres religieuses et les personnes institutionnalisées, RLUIPA, les utilisations des terres religieuses, qui peuvent bien impliquer des activités expressives, telles que la création d’une école religieuse ou d’une maison de culte, sont exemptées de réglementations de zonage lourdes qui s’appliquent à pleine force aux institutions expressives laïques. Et nous pourrions également énumérer d’autres exemples ici.
En ignorant la dimension de la neutralité de point de vue de ces affaires, les tribunaux ont lâché un principe qui, selon nous, mérite plus de respect. Après tout, le fondement théorique de l’exigence de neutralité de point de vue est une préoccupation éminemment appropriée, sinon convaincante, concernant les méfaits créés lorsque l’État lui-même déforme le fonctionnement efficace de l’autonomie démocratique. Alors que les érudits imposants du premier amendement tels que Harry Kalven et John Hart Ely ont amplement démontré, bien que la discrimination du point de vue est toujours problématique, ses conséquences délétères sont particulièrement aiguës lorsque la discrimination implique la prise de décision politique ou biaise le discours politique sur le marché des idées. Aucune affaire impliquant des activités expressives religieuses qui se rapportent directement à l’arène politique ne sont à ce jour atteintes de la Cour suprême. Mais les actions récentes de l’administration du président Donald Trump peuvent rendre difficile, voire impossible, le tribunal d’éviter de considérer la question avant longtemps.
Nous parlons ici d’un changement récent apporté par l’Internal Revenue Service (IRS) en ce qui concerne le soi-disant amendement Johnson, une disposition qui est dans le Code des impôts américains depuis 1954 et qui interdit tous les candidats politiques à but non lucratif 501 (c) (3) de l’approvisionnement ou des candidats politiques opposés. L’IRS a maintenant adopté le tribunal selon lequel le clergé, les maisons de culte et les congrégations religieuses devraient être autorisées à faire des mentions politiques de candidats qui se présentent à des fonctions. Tous les autres sans but lucratifs laïques 501 (c) (3) resteraient empêchés de faire de tels avenants et risqueraient de perdre leur statut d’exonération fiscale s’ils le faisaient. La discrimination du point de vue et la distorsion qui en résulte le fonctionnement du système politique qui se reflète dans la nouvelle position de cette IRS ne pourrait pas être plus apparente. Quant à la discrimination faciale évidente, les organisations religieuses à but non lucratif pourraient désormais s’exprimer dans une campagne politique tandis que les organisations à but non lucratif laïques sont toujours interdites de le faire. Si la religion est un point de vue de la parole, comme la Cour l’a jugé à plusieurs reprises, comment ce favoritisme pour le discours religieux ne constitue-t-il pas une discrimination problématique de point de vue dans le domaine – réglementation gouvernementale des élections – où la neutralité de point de vue est la plus requise? De plus, la distorsion probable du système politique semble tout aussi claire. Les fonds donnés à des maisons de culte dans le but de promouvoir la campagne d’un candidat peuvent être déduits par les donateurs de leurs impôts. Aucune déduction de ce type n’est disponible pour les donateurs à des organisations à but non lucratif laïques dans le but de soutenir une campagne politique, car les bénéficiaires de leurs dons sont interdits d’utiliser leurs fonds pour approuver les candidats politiques. Et nous n’avons pas besoin d’expliquer à quel point l’argent est important pour la politique américaine dans le monde réel.
Il est vrai que l’application de l’amendement Johnson n’a pas toujours été robuste et que de nombreuses églises peuvent s’engager dans des activités politiques subtiles qui peuvent en pratique profiter à certains candidats plus que d’autres. Pourtant, les églises ont jusqu’à présent pratiqué souvent la prudence lorsque leurs activités s’approchent des arènes partisanes, et un abandon formel de la neutralité de point de vue dans ce domaine – et un flot correspondant de clergé et de maisons de culte en utilisant ouvertement leurs ressources et leurs voix pour la campagne partisane – s’arrête avec des conséquences pratiques et symboliques importantes.
Une autre mesure récente prise par l’administration Trump qui soulève également d’importantes problèmes de liberté d’expression / d’égalité implique un mémorandum publié le mois dernier par le Bureau de la gestion du personnel (OPM) déclarant que les employés fédéraux devraient être autorisés à s’engager dans l’expression religieuse sur le lieu de travail qui était auparavant interdit. En vertu de la nouvelle politique, les employés fédéraux peuvent proséments leurs collègues (y compris les subordonnés) à moins que les personnes qu’ils s’adressent à leur demande de cesser de le faire (quelque chose de subordonnés peut, pour des raisons évidentes, trouver difficile à faire). Les employés fédéraux peuvent également, selon le mémorandum de l’OPM, afficher des documents religieux sur leur bureau et leurs postes de travail.
La dissonance entre cette nouvelle règle et la réglementation du discours politique sur le lieu de travail fédéral ne pourrait pas être plus austère. Conformément à la loi Hatch, les employés fédéraux couverts, tout en étant en service, dans une salle fédérale ou un bâtiment, ou tout en portant un uniforme ou un insigne officiel, il est interdit de s’engager dans un large éventail d’activités expressives politiques. Toute activité soutenant ou s’opposant à un candidat à une fonction politique est interdite. Les documents de campagne ne peuvent pas être affichés ou distribués dans des bureaux ou des postes de travail, et les employés ne peuvent pas porter de boutons ou d’autres articles qui expriment des messages politiques partisans. Que l’on soit ou non d’accord avec les réglementations étroites de discours politique reflétées dans la loi Hatch (et il peut y avoir de bonnes raisons pour eux), à des fins actuelles, nous observons simplement qu’en vertu de la nouvelle politique OPM, le discours politique ne reçoit nulle part où les protections sont désormais prononcées au discours religieux.
Les choses deviennent encore plus dique si, comme cela n’est pas invraisemblable, les employés fédéraux enhardis par ce nouveau dépôt de l’IRS et la religion et la politique de MEMORANDUM OPM sur le lieu de travail. Un signe au bureau d’un employé fédéral indique-t-il que GD soutient un candidat particulier maintenant autorisé tandis que d’autres mentions politiques restent interdites? Un employé peut-il inviter un collègue ou un sous-sol pour rejoindre les activités à venir de son église approuvant un candidat ou s’opposer à un autre?
Comme nous l’avons observé ci-dessus, la Cour suprême ne peut pas éviter de traiter directement avec les tensions qui sont à jamais dans la doctrine du premier amendement.
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