Lorsqu’une personne achète une entreprise de cannabis, et pas seulement les actifs de cette entreprise, elle hérite essentiellement de la totalité de son passif. Et il y en a généralement beaucoup.
Si l’entreprise est au milieu d’un procès, doit des arriérés d’impôts, est en retard sur le loyer, etc., l’acheteur devra résoudre ces problèmes lui-même, à moins que le contrat d’achat n’exige une certaine forme d’assistance de la part du vendeur.
Les acheteurs intelligents d’entreprises de cannabis passent beaucoup de temps à faire de la « diligence » sur l’entreprise cible, soit avant de signer un contrat d’achat, soit avant de le conclure, en grande partie pour signaler des responsabilités potentielles. Mais dans certains cas, les acheteurs ne posent pas les bonnes questions ou les vendeurs (intentionnellement ou non) ne divulguent pas d’informations importantes sur l’entreprise.
Nous appelons cela des « responsabilités non divulguées » et si elles ne sont pas correctement abordées dans le contrat d’achat, elles peuvent entraîner de graves problèmes pour l’acheteur. Ci-dessous, j’identifierai quelques moyens courants utilisés par les acheteurs pour se protéger contre les responsabilités non divulguées.
Effectuer une due diligence approfondie
Vous n’achèteriez probablement pas une voiture sans la tester, en vous assurant que le titre est clair et peut-être même en la faisant vérifier par un mécanicien. Alors, achèteriez-vous une entreprise sans vous assurer de ne pas vous retrouver dans un champ de mines au préalable ? Vous seriez probablement surpris du nombre de personnes qui le feraient.
La première et la meilleure façon d’éviter des responsabilités non divulguées est de procéder à une vérification minutieuse de l’entreprise cible. Le processus de diligence implique généralement que les avocats envoient des questionnaires écrits à l’avocat du vendeur, cherchant une foule d’informations sur l’entreprise.
Un questionnaire de bonne diligence comprendra des informations sur ses finances, ses dettes, ses biens immobiliers, ses questions d’emploi, ses litiges, sa structure et sa gouvernance d’entreprise, sa propriété intellectuelle, ses actifs détenus et loués, ses questions de licence et de réglementation, etc. De plus en plus, ils incluront des éléments tels que la conformité aux lois sur la protection de la vie privée et d’autres préoccupations juridiques « plus récentes ».
Ce n’est en réalité qu’un début : l’avocat de l’acheteur et les conseillers fiscaux et financiers examineront de nombreux documents et signaleront les préoccupations de l’acheteur. Les acheteurs peuvent également procéder à des inspections physiques des locaux ou des actifs de l’entreprise.
Les préoccupations soulevées au cours du processus de diligence orienteront les négociations avec le vendeur et nécessiteront, dans certains cas, des modifications à la structure de la transaction. Dans des cas plus extrêmes, un acheteur peut renoncer complètement.
Dans les prochaines parties de cet article, j’aborderai les outils utilisés par les acheteurs sophistiqués pour atténuer de manière proactive les responsabilités qui n’ont pas été divulguées lors du processus de diligence raisonnable.
Indemnité
L’une des stratégies d’atténuation des risques les plus courantes dans les achats commerciaux consiste à exiger du vendeur qu’il indemnise l’acheteur dans le cas où celui-ci subit un préjudice en raison de certains actes ou omissions identifiés du vendeur. Il s’agit généralement d’inexactitudes dans les déclarations du vendeur ou d’une violation du contrat d’achat par le vendeur.
Par exemple, un contrat d’achat peut stipuler que le vendeur doit indemniser l’acheteur et l’entreprise (ainsi que leurs sociétés affiliées) du préjudice qu’ils pourraient subir du fait du manquement du vendeur à une déclaration. Supposons que le vendeur ait déclaré que l’entreprise ne devait aucun arriéré d’impôts, alors qu’en fait c’est le cas et que le collecteur d’impôts est venu frapper à la porte, l’acheteur pourrait exiger du vendeur qu’il paie les arriérés d’impôts et le défendre dans toute procédure fiscale.
Les dispositions d’indemnisation peuvent être incroyablement compliquées et lourdement négociées. Par exemple, les vendeurs font souvent pression pour plafonner leur obligation d’indemnisation, car après tout, un vendeur ne voudrait pas se retrouver responsable de payer plus que ce qui lui a été payé dans le cadre de la transaction pour couvrir les dépenses de l’acheteur. En revanche, les acheteurs peuvent faire pression pour que les plafonds des vendeurs soient exclus en cas de fraude ou de dissimulation de responsabilités importantes non divulguées.
De plus, les dispositions d’indemnisation ne fonctionnent réellement que dans la mesure où le vendeur dispose de l’argent nécessaire pour indemniser réellement l’acheteur. Une bonne règle est de supposer qu’une fois le vendeur payé, il (et son argent) disparaîtra de la surface de la terre, laissant l’acheteur se retrouver avec le sac, quelle que soit la qualité de la négociation d’une clause d’indemnisation. Néanmoins, les acheteurs disposent de quelques options pour se protéger contre cela.
Compensations et retenues
Un moyen simple (du moins en théorie) de se protéger contre la disparition d’un vendeur est de s’assurer que l’argent sera bloqué après la clôture. Cela se produit généralement de deux manières principales.
Premièrement, les acheteurs peuvent retenir une partie du prix d’achat sur un compte séquestre neutre pendant une certaine période après la clôture. Par exemple, si le prix d’achat est de 5 millions de dollars, l’acheteur peut insister pour que 750 000 dollars soient conservés pendant un an sur un compte séquestre après la clôture et que toute responsabilité découlant de cette période puisse être réglée à partir du fonds séquestre.
Deuxièmement, lorsqu’une partie du prix d’achat ou de la contrepartie sera payée ou accordée après la clôture, l’acheteur peut inclure une disposition de compensation similaire à la retenue de garantie bloquée. Plutôt que de conserver une somme d’argent en dépôt, l’acheteur pourrait simplement déduire les paiements futurs. Lorsqu’une partie du prix d’achat est payée via une note du vendeur ou par versements postérieurs à la clôture, les dispositions de compensation sont courantes. Mais ils peuvent également être utilisés contre des éléments tels que les options post-clôture, les bons de souscription ou les clauses de complément de prix.
Conclusion
Les responsabilités non divulguées sont le fléau de l’existence de tout acheteur averti. Réfléchir de manière proactive aux stratégies d’atténuation dès le début peut éviter aux acheteurs des maux de tête et des difficultés financières à long terme. Les fusions et acquisitions dans le domaine du cannabis ne sont pas une tâche facile et les acheteurs qui s’attaquent de front aux responsabilités non divulguées seront dans une bien meilleure position à l’avenir.
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