Notre équipe spécialisée dans le cannabis a effectué une vérification diligente sur d’innombrables achats commerciaux, investissements, prêts et à peu près tous les autres types de transactions que vous pouvez imaginer. Comme vous pouvez l’imaginer, nous avons vu des choses plutôt mauvaises, voire sommaires, au fil des ans. Avec le rééchelonnement à l’horizon (voir ici et ici), nous nous attendons à une augmentation des prêts, investissements et autres transactions. Nous avons donc pensé qu’il était peut-être temps d’examiner cinq des plus grands signaux d’alarme en matière de diligence raisonnable.
#1 Aucune coopération en matière de diligence raisonnable
Sans conteste, le plus gros signal d’alarme en matière de diligence raisonnable est lorsque le vendeur, l’emprunteur, etc. refuse de participer au processus. Je ne parle pas de se lasser lorsque les avocats de l’acheteur ou de l’investisseur posent trop de questions, je veux dire de refuser de participer au processus de base. Nous avons vu des gens refuser de fournir des informations de base. Ou abandonnez un accord lorsque des questions de base ont été posées. Ou dites que d’autres personnes ont conclu des accords similaires sans informations, alors vous devriez le faire aussi.
Tout cela est un comportement incroyablement suspect. Quelqu’un qui vend une entreprise ou qui recherche un prêt ou un investissement doit être complètement ouvert. De toute évidence, les délais de diligence peuvent dérailler et devenir trop longs, mais le fait de ne pas fournir des informations de base est un signal d’alarme indiquant que quelque chose de mauvais se cache sous la surface.
#2 Quand le pitch ne correspond pas à la réalité
L’un des prochains grands signaux d’alarme survient lorsque la diligence raisonnable révèle des faits qui contredisent grossièrement les arguments ou les premières divulgations. Le processus de diligence raisonnable commence généralement une fois qu’un client décide qu’une transaction vaut la peine d’être conclue suffisamment pour payer des avocats ou des conseillers financiers. Cela signifie que le client s’attendra à ce que ce qui lui a été divulgué initialement soit vrai. Mais souvent, une fois que les avocats commencent à regarder sous le capot, les choses peuvent changer rapidement. Imaginez une entreprise disant qu’elle possède un nombre X de licences, alors qu’en réalité elle en possède la moitié et qu’elle en demande simplement davantage – des choses comme ça.
Je ne peux pas vous dire à quel point les clients peuvent être contrariés lorsqu’ils découvrent cela. Un accord peut tout simplement mourir sur le coup. Si un acheteur ou un investisseur ne fait pas preuve de la diligence requise, il se peut qu’il ne découvre la vérité qu’après la conclusion de la transaction. Même si l’acheteur ou l’investisseur pourrait intenter une action en justice pour fraude, cet argent pourrait tout simplement disparaître. Il est préférable de le savoir dès le départ, avant de perdre du temps et de l’argent.
#3 Structures d’entreprise mauvaises ou folles
Un autre élément important à rechercher lors de la diligence raisonnable est la structure commerciale, les plans et l’organigramme de la cible. D’après notre expérience, plus un organigramme ou une structure d’entreprise est compliqué, plus les chances que les choses ne fonctionnent pas sont grandes (mon collègue, Vince Sliwoski, a écrit un très bon article expliquant certaines des structures d’entreprise les plus farfelues que nous avons vues au cours de cette période). les années). Dans certains cas, une complexité excessive est utilisée dans une tentative malavisée de réduire la pression fiscale ou d’éviter d’autres problèmes. Mais cela peut également être utilisé pour semer la confusion et escroquer les investisseurs potentiels. Encore une fois, la diligence raisonnable est essentielle.
Il ne s’agit pas seulement de structures commerciales mauvaises ou folles auxquelles un acheteur ou un investisseur devrait prêter attention. Ils doivent également comprendre fondamentalement quel est le plan d’affaires de la cible. Nous avons vu de nombreux cas où une cible prétendait avoir trouvé une faille cachée dans la loi qui lui permettrait de s’accaparer le marché. Parfois, une cible demandera même à un cabinet d’avocats ou de comptables de lui fournir une lettre d’opinion à l’appui. Mais ce genre de promesses farfelues se concrétise rarement.
#4 Documents constitutifs byzantins
Investir dans une entreprise de cannabis signifie obtenir des actions (d’une société) ou des participations (d’une LLC) et devenir propriétaire de l’entreprise. Une entreprise, même modérément bien gouvernée, demandera à ses investisseurs de signer les accords de gouvernance existants. Dans le cas de petites entreprises, un investisseur peut avoir la possibilité de négocier de nouveaux accords de gouvernance, mais ce n’est en aucun cas une garantie. Ainsi, l’une des choses les plus importantes qu’un investisseur puisse faire en matière de diligence raisonnable est d’examiner les accords régissant la cible.
C’est quelque chose qui peut trébucher de nombreux avocats et presque tous les profanes. J’ai vu des transactions d’investissement comportant 80, 90, voire plus de 100 pages de documents d’entreprise glissés dans la transaction. Si vous n’êtes pas familier avec le droit des sociétés, vous risquez de passer à côté de dispositions clés qui vous touchent considérablement.
Par exemple, j’ai vu des transactions dans lesquelles un investisseur pensait qu’il aurait les mêmes droits que les autres propriétaires, mais les accords de gouvernance lui donnaient des actions sans droit de vote, sans droits de gestion et une place inférieure dans la cascade de distribution. Ce genre de chose peut être profondément enfoui dans un accord d’exploitation et rédigé dans un langage incroyablement dense et difficile à comprendre. Ce n’est qu’un domaine dans lequel travailler avec un bon conseiller juridique d’entreprise peut s’avérer payant (sans jeu de mots).
#5 Conflits de propriété
L’un des éléments les plus importants à surveiller est un litige en cours ou imminent. Il est relativement facile de savoir si une entreprise est impliquée dans un litige actif (les archives judiciaires sont après tout publiques, même si elles ne sont pas facilement consultables). Mais il peut être impossible de trouver des enregistrements d’arbitrages privés, de médiation ou de mises en demeure, à moins que les vendeurs ou la société cible ne divulguent ces informations aux représentants de l’acheteur. Au-delà de cela, il peut même parfois y avoir un risque de litige pour lequel aucune mise en demeure n’a été signifiée. Ici encore, un acheteur devra compter sur un vendeur pour divulguer ces faits.
Il s’agit d’une petite digression, mais le fait est qu’il est essentiel de faire preuve de diligence raisonnable sur le profil de litige d’une cible. Un domaine dans lequel les litiges peuvent conduire à des désastres concerne les conflits de propriété dans le cadre d’une transaction de fusion et acquisition (achat d’entreprise). Imaginez qu’une personne essaie de vous vendre son entreprise alors qu’elle est actuellement impliquée dans un procès avec un ex-associé qui affirme avoir été illégalement expulsé et posséder la moitié de l’entreprise (nous l’avons vu !).
Si un acheteur ne parvient pas à comprendre qu’un litige de propriété a eu lieu ou est susceptible de survenir, ou s’il apprend et conclut la transaction de toute façon, il ne demande pratiquement qu’à être nommé dans ce procès. Si l’argent a été remis au vendeur, cet argent pourrait être pratiquement disparu.
Ci-dessus se trouvent cinq des plus grands signaux d’alarme que nous avons vus dans les transactions sur le cannabis lors de l’exécution d’une diligence raisonnable. Cette liste n’est en aucun cas exhaustive, et il existe d’innombrables autres éléments qui pourraient faire échouer un accord ou conduire à un litige. Nous continuerons à bloguer sur toutes sortes d’incidents liés au droit des sociétés dans l’industrie du cannabis, alors restez à l’écoute.
