L’intersection du droit procédural et du droit des sociétés revêt une immédiateté tactique lorsqu’il s’agit de la question de l’accès aux tribunaux fédéraux. Et cela soulève la question : la loi sur la diversité devrait-elle être modifiée pour prévoir que les justiciables confrontés à des opposants à une société à responsabilité limitée (« LLC ») doivent uniquement être différents de l’état de création et du principal lieu d’activité de la LLC ? La réponse peut s’inspirer de concepts fondamentaux de la procédure civile et du droit des affaires. Cela nécessite également de prendre en compte les idées reçues sur les bénéficiaires d’un litige devant un tribunal fédéral et la manière dont cela éclaire la stratégie de litige, ainsi que les initiatives législatives très récentes visant à dévoiler les propriétaires véritables des SARL.
Cour fédérale contre Cour d’État
Les tribunaux fédéraux, dont les juges sont nommés à vie, étaient traditionnellement considérés comme au-dessus de la mêlée politique et leurs palais de justice bien financés comme le domaine des plaideurs avertis. Cette caractérisation, qu’elle soit vraie ou non sur le terrain, amène les justiciables potentiels à faire des choix stratégiques basés sur des hypothèses quant à savoir s’ils pourraient obtenir de meilleurs résultats devant les tribunaux étatiques ou fédéraux.
Ces dernières années, la sagesse conventionnelle dans de nombreux États est que les plaignants confrontés à des entreprises défenderesses, en particulier ceux qui intentent une action en responsabilité délictuelle, préféreraient les tribunaux étatiques pour de nombreuses raisons. Cela reflète des réformes procédurales relativement récentes dans les tribunaux fédéraux qui semblent favoriser les accusés, y compris des possibilités plus solides de faire rejeter les affaires au stade de la plaidoirie, du jugement sommaire et même du procès par des juges qualifiant les questions contestées de juridiques et non soumises à la décision du jury. Et même lorsque les jurys sont constitués et habilités dans les tribunaux fédéraux, le groupe de jurés dont ils sont issus est le district fédéral (plutôt qu’un comté comme dans les tribunaux d’État), ce qui peut entraîner de profondes différences démographiques dans la composition du jury. Même si relativement peu de cas finissent devant un jury, cette réalité affecte les négociations de règlement. De plus, étant donné que les tribunaux fédéraux font partie du pouvoir souverain national, le transfert entre les districts fédéraux, y compris le recours à la loi sur les litiges multi-districts (MDL), signifie que le fait de porter une affaire devant un tribunal fédéral donne aux entreprises défenderesses la capacité potentielle de contrôler où, géographiquement, un dossier sera traité.
Juridiction en matière de diversité
Des poursuites civiles peuvent être déposées devant un tribunal fédéral de première instance, soit parce que la plainte du plaignant comprend une réclamation fondée sur la loi fédérale, soit parce que les opposants à l’affaire sont « divers » – des citoyens de différents États – et que le montant en litige dépasse 75 000 $. La loi autorisant la compétence en matière de diversité (28 USC § 1332) a longtemps été interprétée comme traitant un partenariat comme un citoyen de tous les États dont tout partenaire est citoyen. Un partenariat comprenant des partenaires citoyens de 30 États ne pourrait invoquer la compétence en matière de diversité que contre des opposants des 20 autres États. En revanche, la loi sur la diversité prévoit qu’« une société est considérée comme citoyenne de chaque État et État étranger par lequel elle a été constituée et de l’État ou État étranger où elle a son principal établissement.[,]» sans égard à la citoyenneté de ses actionnaires. Ainsi, la loi permet aux entreprises (par opposition aux sociétés de personnes) de revendiquer la diversité des citoyennetés contre un plus large éventail d’opposants et d’avoir ainsi accès aux tribunaux fédéraux.
Cela est vrai qu’une société soit demanderesse ou défenderesse ; une société poursuivie devant un tribunal d’État situé dans un État autre que son État de constitution ou son principal lieu d’activité, par des opposants qui sont citoyens de tout État autre que ceux-là, peut renvoyer l’affaire devant un tribunal fédéral et tirer parti des avantages perçus d’un litige fédéral. . Les avocats des plaignants souhaitant anticiper cette possibilité construisent parfois leurs poursuites pour empêcher l’expulsion, par exemple en incluant un défendeur dans l’État pour vaincre la diversité. Des modifications relativement récentes des lois sur l’éloignement appréhendent cette stratégie et prolongent en conséquence les délais d’éloignement.
À l’intersection de la procédure et du droit des affaires : la citoyenneté de la SARL aux fins de la diversité des compétences
Et c’est ici que le monde du droit procédural et le monde du droit des affaires entrent en collision : que faire des structures organisationnelles d’entreprise relativement nouvelles, comme la LLC ? La LLC, de par sa conception, est une entité hybride qui permet à ses propriétaires d’adapter ses caractéristiques de gouvernance, qui peuvent présenter certaines caractéristiques des partenariats et certaines des sociétés. Depuis l’aube des SARL, la question récurrente est, dans un cas donné, de savoir si la loi doit traiter la SARL par analogie avec la société de personnes ou avec la société. Cette question n’est pas moins pertinente lors de la définition des paramètres de compétence en matière de diversité, et elle dicte nécessairement la facilité avec laquelle une LLC peut accéder à un tribunal fédéral par dépôt initial ou suppression.
Du point de vue du droit des affaires, les règles de compétence en matière de diversité pour les sociétés de personnes et les sociétés suivent les fictions juridiques historiques attribuées à ces entités. Historiquement, le partenariat était considéré comme un ensemble de ses partenaires plutôt que comme une entité juridique distincte. Mais même la common law manquait de cohérence puisque, par exemple, la société de personnes pouvait posséder des biens en son propre nom. Les Lois uniformes sur les partenariats révisées ont évolué pour adopter une vision plus cohérente du partenariat en tant qu’entité distincte de ses partenaires. Pourtant, aux fins de la diversité juridictionnelle, le droit procédural traite toujours la société comme un agrégat de ses associés. En revanche, le droit des affaires et le droit juridictionnel ont toujours reconnu la fiction selon laquelle la société a une existence juridique distincte de celle de ses actionnaires ; ainsi, la loi sur la diversité se penche sur la citoyenneté de l’entreprise elle-même plutôt que sur celle de ses actionnaires.
Bien que le premier statut de LLC ait été promulgué dans le Wyoming en 1977, dans la plupart des États, la LLC n’est devenue disponible qu’au milieu des années 1990. Le concept de la LLC est que les propriétaires (membres) ont une responsabilité limitée comme les actionnaires d’une société, mais peuvent maximiser la liberté contractuelle pour opter pour une gouvernance qui fonctionne comme un partenariat, ou une société, ou une combinaison des deux. Actuellement, à des fins de diversité, la citoyenneté de la LLC est déterminée de la même manière qu’un partenariat : la LLC est citoyenne de chacun des États dont ses membres sont citoyens. En substance, pour la SARL, le droit de la procédure civile adhère à la théorie globale, désormais largement anachronique du droit des sociétés, pour déterminer la citoyenneté de la SARL.
Entre parenthèses, il existe ici une symétrie entre le droit procédural et le droit fiscal – c’est-à-dire que la SARL et la société de personnes bénéficient toutes deux d’une imposition « répercutée » et ne déclarent pas leurs impôts en tant qu’entités distinctes de leurs propriétaires, comme le fait une société. Cette symétrie disparaît cependant avec une société S qui, sur la base de son choix, est traitée comme une société de personnes aux fins fiscales, mais pas aux fins de la diversité juridictionnelle.
Compte tenu de la nature hybride de la LLC, la question de savoir si le droit procédural est correct en traitant la LLC comme une société de personnes et non comme une société par actions reste ouverte.
Appels à la réforme et rôle de la transparence de la propriété
Des appels ont été lancés pour modifier la loi sur la compétence en matière de diversité afin de traiter les SARL comme des sociétés. L’une des principales préoccupations à l’appui de cette proposition a été le manque de transparence concernant la propriété réelle de la LLC (c’est-à-dire les personnes ou entités qui possèdent ou contrôlent en fin de compte la LLC), ce qui présente des obstacles importants pour les étrangers souhaitant déterminer la citoyenneté de les membres de la SARL. Les opposants aux SARL qui souhaitent déposer une plainte devant un tribunal fédéral peuvent se trouver confrontés à des niveaux de propriété qui ne sont pas du domaine public, ce qui rend difficile, voire impossible, la révélation de ses membres.
Les inquiétudes concernant ce manque de transparence en matière de propriété commencent à gagner du terrain dans la législation fédérale et étatique, principalement parce que l’anonymat est une aide utile dans le blanchiment d’argent. Au niveau fédéral, la Corporate Transparency Act, entrée en vigueur le 1er janvier de cette année, oblige les entités (y compris les SARL), à quelques exceptions près, à déclarer elles-mêmes leurs bénéficiaires effectifs au Financial Crimes Enforcement Network du Département du Trésor américain. (« FinCen »). Toutefois, les informations sur les bénéficiaires effectifs ne seront pas mises à disposition dans une base de données publique.
Au niveau des États, des tentatives similaires ont été menées pour améliorer la transparence de la propriété. Des projets de loi sont en attente dans un certain nombre d’États. À New York, la loi LLC vient d’être promulguée et suit en grande partie la loi fédérale sur la transparence des entreprises. Outre le blanchiment d’argent, les préoccupations exprimées étaient que le voile de l’anonymat rendait difficile pour un locataire de déterminer qui était son propriétaire humain vivant et respirant, et pour un employé de déterminer qui était son employeur humain vivant et respirant. Compte tenu de ces préoccupations, dans la version originale de la LLC Act, qui avait été adoptée par l’Assemblée et le Sénat de l’État de New York, il était exigé que les informations sur les bénéficiaires effectifs soient rendues publiques via une base de données. Cependant, invoquant des problèmes de confidentialité, le gouverneur n’a promulgué le projet de loi qu’après avoir supprimé la création d’une base de données publique. Les propriétaires effectifs seront auto-déclarés à New York, mais ces informations ne seront mises à la disposition que des forces de l’ordre.
L’essentiel à retenir est que, même si la volonté politique n’a pas encore suivi la tendance, il existe une prise de conscience croissante de la nécessité de transparence dans la propriété des SARL. Des mesures récentes, quoique affaiblies, commencent à répondre à ces préoccupations légitimes. Mais les problèmes de transparence ne constituent peut-être pas une justification animée pour modifier les exigences juridictionnelles fédérales pour les SARL. Il se peut que ce qui doit être renforcé, ce soient les lois sur la déclaration des bénéficiaires effectifs qui viennent d’entrer en vigueur, et non la loi sur la diversité juridictionnelle.
Du point de vue du droit des affaires, ce changement, le cas échéant, devra peut-être trouver sa justification en assimilant la SARL de manière plus appropriée à la société qu’à la société de personnes aux fins de citoyenneté. Et, bien que nous décrivions la LLC comme une « entité non constituée en société », la LLC a sans doute une existence juridique distincte de celle de ses membres en raison du fait que, comme la société et contrairement à la société en nom collectif, la LLC acquiert une existence juridique technique dès remplir des documents et payer des frais à l’État.
Mais d’un point de vue procédural, l’élargissement généralisé de l’accès des SARL aux tribunaux fédéraux, en particulier en autorisant la révocation dans les États où les membres de la LLC sont citoyens mais où la LLC elle-même n’a ni été créée ni siège social, doit être mise en balance avec l’injustice potentielle de priver les plaignants du droit de vote. avantages perçus d’un tribunal d’État. En supprimant le choix du for des plaignants dans de tels cas, l’amendement proposé pourrait imposer un désavantage stratégique plus préjudiciable que n’importe quel avantage en matière de transparence.
En résumé, un amendement à la loi sur la diversité pour traiter les SARL comme des sociétés, ou toute interprétation de la loi existante qui aurait le même effet, doit être évalué à la fois sous l’angle du droit des affaires et du droit procédural pour obtenir une image complète de la doctrine. et les implications stratégiques, et surtout, pour évaluer qui bénéficiera probablement de ce changement.
