Lorsque les juges de la Cour suprême publient des livres, ils reçoivent presque toujours beaucoup d’attention, peu importe ce qu’ils ont à dire. Parmi les exemples récents, citons plusieurs livres écrits par le juge Stephen Breyer alors qu’il siégeait à la Cour suprême et l’autobiographie de la juge Sonia Sotomayor, parue en 2013 et rapidement devenue un best-seller.
Le site Goodreads répertorie 75 livres écrits par des membres passés ou actuels de la Cour suprême. Lundi, le juge Neil Gorsuch a rejoint la liste avec la publication de son livre co-écrit, Over Ruled: The Human Toll of Too Much Law.
En amont de la publication de son livre, Gorsuch a accordé une série d’interviews et écrit un article pour The Atlantic dans lequel il présente en avant-première les arguments avancés. Gorsuch veut convaincre ses lecteurs qu’ils sont victimes d’un excès de lois et qu’ils sont sur le point de se retrouver piégés dans un monde kafkaïen peuplé de bureaucrates grisonnants et d’agents gouvernementaux trop zélés.
Et, dans tout cela, il se présente comme un tribun du peuple, de ceux qu’il appelle « les Américains ordinaires, travailleurs et honnêtes ». Buyer, méfiez-vous de ce faux populiste.
La complainte de Gorsuch n’est que la dernière itération d’un argument familier désormais recyclé avec une tournure « ami du petit ».
Par exemple, il y a près de cinquante ans, Baylis Manning, ancien doyen de la faculté de droit de Stanford, publiait une série d’articles sur le thème de ce qu’il appelait « l’hyperlexie ». Comme l’a dit Manning, « quel que soit l’indice ou la mesure que vous choisissez d’appliquer, notre droit est en pleine explosion. »
« Nous sommes, a observé Manning, inondés par des vagues de nouvelles réglementations, de décisions judiciaires et de lois. Des domaines entièrement nouveaux du droit ont surgi du jour au lendemain – la réglementation environnementale en est un exemple – et des domaines familiers comme le bon vieux droit de la propriété ont subi un processus de fission infinie », a-t-il ajouté.
Il n’est pas surprenant que Gorsuch, comme Manning, cible également la protection de l’environnement.
En son temps, Manning avait prévenu que « l’augmentation de la réglementation provoquait une coagulation massive, des embolies dans notre processus juridique dans son ensemble, l’encombrant et entravant considérablement la disponibilité et la distribution de la justice ». Il affirmait que « la surréglementation (je reconnais la circularité du terme) entrave également, ralentissant la mise en œuvre non seulement du développement du secteur privé… »
« La vérité, c’est que nous nous noyons tout simplement dans le droit », conclut Manning.
Cet argument a souvent été repris par les conservateurs qui préfèrent moins de lois et plus de ce qu’ils appellent la « liberté ».
Soyez prudents. Moins de lois signifie généralement plus d’inégalités sociales et une plus grande capacité des forces du marché à poursuivre le bien privé aux dépens du public.
Le livre de Gorsuch ajoute une tournure machiavélique à cet argument, en concentrant sa critique de l’excès de droit sur des histoires déchirantes de gens « ordinaires » pris au piège dans l’une ou l’autre version d’un cauchemar juridique.
La description en ligne du livre illustre bien cette tendance :
Au cours des dernières décennies, les lois de ce pays ont explosé en nombre, sont de plus en plus complexes et les sanctions qu’elles prévoient sont de plus en plus sévères. Certaines de ces lois émanent de nos représentants élus, mais beaucoup émanent désormais de responsables d’agences largement à l’abri de toute responsabilité démocratique.
Dans SurévaluéNeil Gorsuch et Janie Nitze explorent ces évolutions et les conséquences humaines que la loi peut avoir sur les Américains ordinaires. Au cœur de ce livre se trouve un recueil d’histoires – sur des pêcheurs en Floride, des familles du Montana, des moines en Louisiane, un jeune entrepreneur Internet du Massachusetts et bien d’autres qui se sont retrouvés pris au piège de manière inattendue dans un labyrinthe juridique.
…[T]Trop de lois peuvent mettre en danger les libertés… Et souvent, ceux qui en ressentent le plus les conséquences sont ceux qui n’ont ni richesse, ni pouvoir, ni statut.
Pêcheurs, familles, moines, jeunes entrepreneurs… Tout cela semble prometteur.
Mais la sympathie pour ceux qui n’ont ni richesse, ni pouvoir, ni statut n’a pas été une des étoiles brillantes de la jurisprudence de Gorsuch. Il y a cependant eu quelques exceptions où Gorsuch s’est écarté de son personnage.
Ils lui permettent de mieux paraître par rapport à ses collègues ultra-conservateurs. Comme l’écrit le professeur Justin Burnworth, « Neil Gorsuch a presque deux fois plus de chances que le juge conservateur le plus proche de voter pour un candidat libéral lorsque la majorité de la Cour rend une décision conservatrice. »
Soyons clairs, deux fois plus de chances signifie que Gorsuch a voté « libéral » dans 11 % des cas où la Cour a rendu une décision « conservatrice ».
Comme l’explique Burnworth, « le juge Gorsuch se rangera du côté des personnes marginalisées dans les cas qui correspondent à ses théories du droit… Gorsuch se bat pour »[a] « Un petit gars avec un argument juridique technique de son côté. »
Ce « parti pris pour les marginalisés » lorsqu’il s’agit d’un « argument juridique technique » s’est manifesté de la manière la plus forte dans l’opinion du juge Gorsuch de 2020 dans l’affaire Bostock c. Clayton County, Géorgie. Dans cette opinion, s’exprimant au nom du juge en chef John Roberts et des juges associés Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor et Elena Kagan, il a statué que « lorsqu’un employeur licencie une personne parce qu’elle est homosexuelle ou transgenre, il s’agit d’une violation du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 ».
Comme l’observe Burnworth, dans cette affaire, « le juge Gorsuch a introduit une lecture textualiste à laquelle personne n’était préparé ». Il a insisté sur le fait que s’en tenir au sens original du texte est nécessaire pour que les gens comprennent leurs « droits et obligations » en vertu de toute loi votée par le Congrès.
Si des affaires comme celle de Bostock sont des marqueurs importants de la jurisprudence de Gorsuch, elles constituent néanmoins des exceptions notables. Tout au long de sa carrière, le juge Gorsuch a eu tendance à « statuer en faveur d’intérêts puissants et contre les travailleurs, les personnes handicapées et les groupes environnementaux… »
Il y est parvenu en empêchant les agences administratives d’interférer avec ces intérêts ou de protéger ces groupes. Ce qui a été le plus caractéristique du mandat de Gorsuch a été l’hostilité du juge à l’égard de l’État administratif.
Comme l’a déclaré Rachel Rothschild en février dernier, Gorsuch a longtemps favorisé une « vision restrictive de la réglementation fédérale. Le juge Gorsuch a réclamé une telle révolution tout au long de son mandat ». Rothschild explique que « depuis qu’il a rejoint la Cour suprême, il a… mis en avant une vision radicale de la séparation des pouvoirs qui modifierait radicalement notre système moderne de gouvernance administrative ».
Le juge Gorsuch, note Rothschild, « s’est opposé aux réglementations fédérales pour des motifs assez larges, critiquant la déférence à l’expertise des agences et remettant en question la constitutionnalité de la délégation aux agences administratives ».
Et c’était avant que la Cour suprême ne renverse la déférence envers Chevron en juin.
Dans son opinion concordante dans cette affaire, Gorsuch a de nouveau essayé de se présenter comme « l’ami du petit gars ». Il a écrit : « Les entités sophistiquées et leurs avocats peuvent être en mesure de suivre le rythme des changements de règles affectant leurs droits et responsabilités. Ils peuvent être en mesure de faire pression pour de nouvelles interprétations « raisonnables » des agences et même de capturer les agences qui les émettent… Mais les gens ordinaires ne peuvent rien faire de tout cela. Ce sont eux qui souffrent le plus du genre de coup de fouet réglementaire que Chevron provoque. »
Les gens ordinaires vont-ils vraiment réussir dans le monde que Gorsuch et ses collègues conservateurs sont en train de construire ? Je n’y compte pas.
En fin de compte, le livre du juge Gorsuch rappelle à juste titre à ses lecteurs que le droit et la réglementation juridique ne sont en aucun cas des biens sans mélange. Mais, malgré les histoires fascinantes qu’il raconte, nous devons également nous rappeler que Gorsuch peut être bien des choses, mais qu’il n’est pas « l’ami du petit peuple ».
