La Cour suprême et le drapeau brûlant: un explicateur

Le président Donald Trump veut poursuivre le burn, mais peut-il y arriver sans violer le précédent de la Cour suprême? Trump soutient qu’il est possible dans un décret exécutif du 25 août qui demande au procureur général d’envisager des litiges qui «clarifieraient la portée des exceptions du premier amendement dans ce domaine».

Plus précisément, l’ordonnance de Trump met en lumière la décision de 1989 de la Cour dans Texas c. Johnson, soulevant des questions sur les éventuelles lacunes dans la défense de cette affaire de la profanation du drapeau en vertu de la Constitution et sur la question de savoir si les juges actuels seraient sous les conclusions de leurs prédécesseurs.

Voici un bref expliqueur sur la liberté d’expression, le brûlage du drapeau et ce que l’ancien juge Antonin Scalia a dit qu’il ferait de la profanation du drapeau s’il était roi.

Que dit le décret sur Flag Burning?

L’Ordre, intitulée Prosenuting Burning of the American Flag, décrit l’importance du drapeau américain et pourquoi il est offensant pour le détruire. Le brûler «peut inciter à la violence et à l’émeute», dit-il, et la poursuite de ce résultat devrait être punie.

« Nonobstant les décisions de la Cour suprême sur les protections du premier amendement, la Cour n’a jamais jugé que la profanation du drapeau américain mené d’une manière susceptible d’inciter une action sans loi imminente ou qui est une action équivalente à` `lutte contre les mots  » est protégée par la Constitution », soutient Trump.

L’ordonnance continue de demander au procureur général de poursuivre – en utilisant les lois existantes sur les dommages matériels, la discrimination, les crimes de haine et d’autres formes de violence – les cas de brûlure du drapeau qui causent «un préjudice sans rapport à l’expression, conformément au premier amendement».

L’ordonnance demande également au procureur général, au secrétaire d’État et au secrétaire à la sécurité intérieure de «refuser, interdire, résilier ou révoquer les visas, les permis de résidence, les procédures de naturalisation et d’autres prestations d’immigration» chaque fois qu’ils déterminent que «les ressortissants étrangers se sont engagés dans la loi fédérale américaine.»

Comment les experts juridiques ont-ils réagi à l’ordre de combustion du drapeau?

Le décret de Trump sur le brûlage du drapeau a été rencontré avec un recul immédiat. De nombreux experts juridiques ont déclaré que cela s’appuyait sur le précédent de la Cour suprême, pas seulement sur la profanation du drapeau mais sur la liberté d’expression en général.

Par exemple, Eugene Volokh a fait valoir que, bien que l’ordonnance n’interdit pas tout le burn, il encourage «l’application sélective» des lois autrement neutres concernant les incendies publics et les biens du gouvernement en disant aux autorités fédérales de «prioriser» l’application de ces lois contre les personnes qui profanent le drapeau américain. Une telle application sélective équivaut à un ciblage illégal de discours protégé, a-t-il écrit.

Cependant, les responsables de l’administration étaient clairement prêts à des critiques. Dans leurs déclarations publiques sur l’ordonnance, ils ont souligné leur conviction qu’il est possible de poursuivre le brûlage du drapeau sans violer la protection de la liberté d’expression.

« Merci d’avoir protégé le drapeau américain, et nous le ferons sans courir après le premier amendement », a déclaré le procureur général Pam Bondi lors de la cérémonie de signature pour l’ordre.

Alors, qu’est-ce que la Cour suprême a dit à propos de Flag Burning?

La Cour suprême s’est adressée à Flag Burning dans l’affaire de 1989 de Texas c. Johnson. Une majorité de 5-4 a jugé que les États ne peuvent pas mettre en œuvre des interdictions générales sur la profanation du drapeau car, dans certaines circonstances, le brûlage du drapeau est une forme de discours symbolique protégé par le premier amendement.

L’affaire découlait d’un brûlage du drapeau qui a eu lieu lors d’une manifestation contre l’administration Reagan lors de la convention nationale républicaine de 1984 à Dallas. Après avoir reçu un drapeau de l’un de ses collègues manifestants, Gregory Lee Johnson l’a «aspergé de kérosène et l’a mis en feu». Plusieurs observateurs ont déclaré avoir été «sérieusement offensés» par son comportement, mais personne n’a été blessé «ou menacé de blessure». Johnson a été reconnu coupable d’avoir violé une loi du Texas concernant la profanation d’un objet vénéré, condamné à un an de prison et condamné à une amende de 2 000 $.

Johnson a fait appel de sa condamnation devant la Cour d’appel pénale du Texas, la plus haute cour de l’État pour les affaires pénales, qui a statué en sa faveur, jugeant que les efforts de l’État pour punir Johnson pour le drapeau brûlant ont violé le premier amendement. Pour atteindre son objectif déclaré de maintenir la paix sans violer les protections de la liberté d’expression, le tribunal a déclaré que le Texas n’avait besoin que de criminaliser des incidents qui ont vraiment alimenté la violence, et non le burn en général.

Le Texas a fait appel de cette décision devant la Cour suprême, qui a finalement affirmé la décision de la Cour d’État. L’opinion de la Cour suprême, publiée en juin 1989, a déclaré que le premier amendement protège une variété de formes de conduite expressive, pas seulement le discours réel, et que le brûlage du drapeau peut devenir une forme de tel protégée, comme elle l’a fait à Dallas.

« Johnson a brûlé un drapeau américain comme faisant partie – en effet, comme l’aboutissement – d’une manifestation politique qui a coïncidé avec la convocation du parti républicain et sa rénomination de Ronald Reagan pour le président. La nature expressive et ouvertement politique de cette conduite était à la fois intentionnelle et extrêmement apparente », a écrit le juge William Brennan pour la majorité, qui comprenait Scalia.

Le fait que le brûlage du drapeau puisse être un discours protégé ne signifie pas que c’est toujours, a ajouté Brennan, notant que les États conservent le pouvoir «pour empêcher« une action sans loi imminente ».

Dans la dissidence, le juge en chef William Rehnquist a rejeté l’interprétation de la majorité du premier amendement, arguant que Johnson avait été puni pour ce qu’il avait fait au drapeau, pas pour le message qu’il tentait de transmettre. « Depuis plus de 200 ans, le drapeau américain occupe une position unique en tant que symbole de notre nation, un caractère unique qui justifie une interdiction gouvernementale contre le drapeau », a-t-il écrit.

Le Congrès a répondu à la décision de Johnson en criminalisant le drapeau brûlant à l’échelle nationale. La loi sur la protection du drapeau de 1989 a interdit les mutilations, la dégradation et d’autres attaques contre le drapeau américain, tout en permettant l’élimination des drapeaux «usés ou souillés».

La Cour suprême a relevé une contestation de la loi de 1989 et a entendu des arguments à ce sujet 11 mois après avoir rendu la décision de Johnson. Aux États-Unis c. Eichman, la même majorité de cinq justice de Johnson a de nouveau jugé que le brûlage du drapeau peut être une forme de discours protégée, déterminant que les personnes qui avaient mis le feu aux drapeaux américains pour protester contre la loi sur la protection du drapeau ont violé le premier amendement.

« [T]Il agit encore du même défaut fondamental: il supprime l’expression par souci de son impact communicatif probable », a écrit Brennan pour la cour.

Où l’idée de Scalia en tant que «roi» entre dans ce domaine?

Ces deux décisions 5-4 n’ont pas réglé le débat sur la criminalisation du drapeau. Au cours des 35 dernières années, le Congrès a tenté à plusieurs reprises d’ajouter un amendement incendié anti-FLAG à la Constitution, mais aucune des propositions n’a obtenu le soutien des deux tiers du Sénat, un bar qui doit être autorisé avant qu’un amendement constitutionnel ne puisse passer par le Congrès.

L’intérêt persistant pour l’interdiction de la profanation du drapeau aide à expliquer pourquoi Scalia a parfois été demandé lors des apparitions publiques pourquoi il a rejoint la majorité Johnson. Des extraits de ses réponses ont largement circulé cette semaine au milieu de la discussion sur le décret de Trump.

« [I]F J’étais roi, je ne permettrais pas aux gens de brûler le drapeau américain. Cependant, nous avons un premier amendement, qui dit que le droit de la liberté d’expression ne sera pas abrégé. Et il est abordé, en particulier, de la parole critique du gouvernement », a déclaré Scalia lors d’une apparition en 2012 sur CNN.

Il a pris le même refrain en 2015, lors de l’un de ses derniers événements publics. « Si cela ne tenait à moi, je mettrais en prison chaque bizarre à la sandale et à la barbe à pointe qui brûle le drapeau américain », a-t-il déclaré, selon le National Constitution Center. «Mais je ne suis pas roi.»

Quels sont les arguments de l’administration Trump?

Les responsables de l’administration sont bien conscients des décisions antérieures de la Cour suprême sur le burnage du drapeau et des commentaires de Scalia. Ils les ont référencés lors de la défense de la nouvelle commande.

« Peu de choses: 1) Antonin Scalia était un grand juge de la Cour suprême et une personne vraiment gentille et décente. 2) L’OE du président est conforme à Texas c. Johnson. 3) Texas c. Johnson avait tort et William Rehnquist avait raison », a écrit le vice-président JD Vance sur X mardi.

Vance et d’autres membres de l’administration soutiennent que l’ordonnance est constitutionnelle car elle ne vise que les actes de drapeau qui brûlent que même la majorité Johnson n’a pas défendu. Plus précisément, l’ordre vise à brûler le drapeau «qui est susceptible d’inciter une action sans loi imminente» ou qui revient à des «mots de combat», des mots suffisamment offensants pour provoquer une personne moyenne à riposter violemment. Dans Johnson, le tribunal a déclaré que une telle conduite expressive n’avait pas droit aux mêmes protections que le discours qui ne fait que provoquer une infraction.

Mais il reste à voir s’il est possible de faire des distinctions claires entre les différents actes de brûlure du drapeau, en classant certains comme des «mots de combat» et d’autres comme des formes de discours protégées. Dans l’affaire de 1989, le Texas a fait valoir que la poursuite de Johnson faisait partie de la paix, mais le tribunal a examiné le même ensemble de circonstances et a déclaré que la paix n’était jamais à risque, car provoquer une infraction n’est pas la même chose que de perturber la paix.

Quand cela arrivera-t-il à une tête?

Comme indiqué ci-dessus, l’ordonnance de Trump n’impose pas une nouvelle interdiction nationale à la combustion du drapeau, mais encourage plutôt Bondi et d’autres à poursuivre les brûleurs du drapeau en vertu des lois existantes, telles que des lois interdisant les incendies dans les zones de sécurité incendie.

Une telle loi, une interdiction d’allumer un incendie dans un parc public, a conduit lundi à l’arrestation d’un homme qui a brûlé un drapeau américain en face de la Maison Blanche tout en protestant contre Trump, selon NBC News. L’homme utilisera presque certainement le premier amendement pour lutter contre l’accusation alors qu’il continue de protester contre le nouveau décret.

Et l’administration Trump est peu susceptible de se soucier de ce développement. Comme indiqué précédemment, les responsables de l’administration ont manifesté leur intérêt à faire en sorte que la question du drapeau brûle devant les juges dans l’espoir qu’ils clarifient ou annulent les décisions précédentes de la Cour.