La Cour suprême se range du côté de l’administration Trump sur la mention du sexe sur les passeports

La Cour suprême a accordé jeudi après-midi à l’administration Trump une nouvelle victoire sur le rôle intérimaire des juges. Dans un bref avis non signé, le tribunal a accédé à la demande du gouvernement de suspendre temporairement les décisions d’un juge fédéral du Massachusetts qui auraient obligé le Département d’État à délivrer des passeports aux Américains transgenres et non binaires reflétant la désignation du sexe de leur choix. « Afficher le sexe à la naissance du titulaire d’un passeport, a déclaré la majorité, ne porte pas plus atteinte aux principes d’égalité de protection que l’affichage de son pays de naissance : dans les deux cas, le gouvernement se contente d’attester un fait historique sans soumettre quiconque à un traitement différentiel. »

Le juge Ketanji Brown Jackson était dissident, dans une opinion rejointe par les juges Sonia Sotomayor et Elena Kagan. Elle a soutenu que la majorité avait “une fois de plus ouvert la voie à l’infliction immédiate d’un préjudice sans justification adéquate (ou, vraiment, aucune). Parce que je ne peux pas accepter cette perversion inutile mais douloureuse de notre pouvoir discrétionnaire équitable”, a-t-elle écrit, “je suis respectueusement en désaccord”.

La juge de district américaine Julia Kobick a rendu les ordonnances au centre de l’affaire plus tôt cette année dans le cadre d’un procès intenté par sept plaignants transgenres et non binaires. Ils ont contesté un décret émis par le président Donald Trump le 20 janvier, indiquant que le gouvernement fédéral ne « reconnaîtrait que deux sexes, masculin et féminin ». L’ordonnance demande également au Département d’État « d’exiger que les documents d’identité délivrés par le gouvernement, y compris les passeports, les visas et les cartes Global Entry, reflètent avec précision le sexe du titulaire ».

Cette politique constitue un revirement par rapport à celle adoptée sous l’administration Biden, qui permettait aux personnes transgenres de recevoir des passeports reflétant leur identité de genre sans fournir de documents médicaux et ajoutait un troisième marqueur de genre – « X » – pour les candidats non binaires.

Les contestataires se sont adressés au tribunal fédéral, où ils ont allégué que la nouvelle politique violait leurs droits à l’égalité de traitement en vertu de la Constitution, leurs droits aux voyages internationaux et à la confidentialité des informations, ainsi que la loi fédérale régissant les agences administratives.

Kobick a initialement interdit au gouvernement fédéral d’appliquer la nouvelle politique en matière de passeport à l’encontre de six des sept plaignants individuels pendant que le litige se poursuivait. (Kobick a conclu que le septième plaignant ne subirait aucun préjudice si la politique en matière de passeport restait en vigueur pour le moment, car le passeport de cette personne est cohérent avec son identité de genre et n’expirera pas avant 2028.) Environ deux mois plus tard, Kobick a prolongé son ordonnance, interdisant au gouvernement d’appliquer la politique contre un groupe plus large de personnes transgenres et non binaires qui ont demandé ou demanderaient un passeport compatible avec leur identité de genre.

La Cour d’appel américaine du 1er circuit a rejeté une demande de l’administration Trump de suspendre temporairement l’ordonnance de Kobick. Cela a incité le solliciteur général des États-Unis, D. John Sauer, à se présenter devant la Cour suprême le 19 septembre, pour demander aux juges d’intervenir. Sauer a déclaré au tribunal que l’ordonnance de Kobick « porte préjudice aux États-Unis en les obligeant à parler aux gouvernements étrangers en violation à la fois de la politique étrangère du président et de la réalité scientifique ». Et, en revanche, a-t-il soutenu, il n’y aurait aucun mal aux challengers à suspendre l’ordonnance de Kobick pendant que le litige se poursuit, car la définition de Kobick des groupes couverts par son ordonnance n’exige « ni des plans concrets de voyage à l’étranger ni un diagnostic de dysphorie de genre ».

Représentant les challengers, l’avocat Chase Strangio a exhorté les juges à maintenir l’ordonnance de Kobick en vigueur. La nouvelle politique en matière de passeport, a écrit Strangio, « met les personnes transgenres, non binaires et intersexuées en danger potentiel chaque fois qu’elles utilisent un passeport ». De plus, a-t-il affirmé, « le gouvernement n’a jamais expliqué comment les marqueurs sexuels des passeports qui correspondent à l’identité de genre, y compris le sexe dans lequel la personne vit et s’exprime extérieurement, pourraient éventuellement affecter les relations étrangères – alors que la politique contestée porte atteinte à l’objectif même des passeports en tant que documents d’identité que les autorités vérifient par rapport à l’apparence du porteur. »

Près d’un mois après que l’administration Trump a déposé son mémoire en réponse, le tribunal a rendu un bref avis accédant à la demande du gouvernement de suspendre l’ordonnance de Kobick. Non seulement la politique en matière de passeport ne viole pas le droit des contestataires à l’égalité de traitement, explique l’avis en quatre paragraphes, mais les faits de l’affaire ne montrent pas que la politique exigeant qu’un passeport indique le sexe biologique de son titulaire ne peut s’expliquer que par « un simple… désir de nuire à un groupe politiquement impopulaire » – le scénario relativement rare dans lequel la Cour suprême a invalidé une politique gouvernementale en vertu de la norme constitutionnelle la moins stricte, connue sous le nom de contrôle rationnel. Il est également peu probable que les contestataires fassent valoir leur argument selon lequel la politique viole la loi fédérale régissant les agences administratives parce qu’elle est « arbitraire et capricieuse » (c’est-à-dire illogique ou déraisonnable), a poursuivi le tribunal. En publiant cette politique, a suggéré le tribunal, le Département d’État suivait simplement les règles énoncées dans le décret de Trump.

L’administration Trump est donc « susceptible de réussir sur le fond » dans sa défense contre les affirmations de ses adversaires, a écrit le tribunal. Et parce que l’ordonnance de Kobick « enjoint l’application d’une politique du pouvoir exécutif ayant des implications en matière de politique étrangère concernant un document gouvernemental », a déclaré le tribunal, le gouvernement « subira des[] une forme de préjudice irréparable’ » si la commande n’est pas suspendue.

Jackson a rétorqué que le tribunal avait posé les mauvaises questions pour déterminer s’il fallait ou non accéder à la demande du gouvernement. « Notre tâche, lorsqu’il s’agit de statuer sur les demandes de suspension », a-t-elle écrit, « n’est pas simplement de faire une « évaluation au pied de la serviette pour déterminer quelle partie a le meilleur argument juridique ». L’essentiel du projet est plutôt de déterminer équitablement si les résultats du demandeur justifient notre intervention extraordinaire.» Un tel calcul, a-t-elle déclaré, exige que les juges « prennent en compte non seulement les chances de succès du demandeur sur le fond, mais également la question de savoir si le demandeur subira un préjudice irréparable en l’absence d’une intervention d’urgence, ainsi que le préjudice relatif causé aux parties et à l’intérêt public dans l’octroi ou le refus d’une suspension ».

Dans ce cas, a poursuivi Jackson, le gouvernement a seulement fait valoir que, avec l’ordre de Kobick en vigueur, « le président ne peut pas, du moins pour l’instant, mettre en œuvre ses politiques préférées concernant les marqueurs de sexe sur les passeports américains ». Mais le gouvernement n’a pas expliqué, a-t-elle souligné, “pourquoi il risque de se retrouver en danger si la politique choisie par le président n’est pas mise en œuvre maintenant. Il suggère qu’il existe un intérêt urgent en matière de politique étrangère à imposer des marqueurs de sexe sur les passeports, mais ne précise pas quel pourrait être cet intérêt.”

En revanche, écrit Jackson, les challengers « ont montré qu’ils subiraient des blessures concrètes si la politique gouvernementale en matière de passeports était immédiatement appliquée » – l’incapacité d’obtenir des passeports avec des marqueurs sexuels correspondant à leur identité de genre. Cela peut entraîner d’importants problèmes psychologiques, a déclaré Jackson, ainsi que la possibilité d’une « augmentation de la violence, du harcèlement et de la discrimination ».

“À mon avis”, a conclu Jackson, “l’incapacité de la Cour à reconnaître les normes fondamentales de la compétence en équité est plus que regrettable. C’est une abdication du devoir de la Cour de garantir que les normes équitables s’appliquent également à tous les justiciables, aux personnes transgenres comme au gouvernement.”