En cette période de crise nationale, nous avons besoin d’une Cour suprême qui soit fidèle aux normes et aux idéaux constitutionnels et qui en soit l’exemple. Pourtant, à l’approche de la fin de son mandat, la Cour suprême semble avoir perdu son chemin et la confiance du peuple américain.
Ce n’est pas la première fois dans l’histoire de ce pays que la Cour s’égare. Mais ce pourrait être l’une des pires erreurs, et celle qui aura le plus de conséquences.
Au lieu de se poser en défenseur de la gouvernance constitutionnelle, la Cour soutient et encourage un projet partisan. Elle contribue sans vergogne à faire avancer les États-Unis sur la voie de l’autoritarisme.
Lundi, la Cour a donné aux Américains une nouvelle raison de penser qu’elle s’est égarée en ajoutant l’affaire Trump contre États-Unis à sa longue liste de décisions infâmes.
Je reconnais que le mot infamie ne doit pas être utilisé à la légère. En effet, il apparaît rarement dans les articles sur les mauvaises actions de la Cour, aussi graves soient-elles.
Par exemple, Jamal Greene, professeur de droit à l’université Columbia, évite ce langage lorsqu’il évoque des décisions comme Dred Scott v. Sanford, Plessy v. Ferguson, Lochner v. New York et Korematsu v. United States. Il les qualifie plutôt d’« anticanoniques ».
« Les cas anticanoniques », soutient Greene, « ne reposent pas sur un raisonnement particulièrement mauvais, ni sur une morale particulièrement répugnante. Au contraire, ces cas sont présentés comme des exemples de raisons extérieures à l’argumentation constitutionnelle conventionnelle. »
Selon Greene, « les cas anticanoniques acquièrent leur statut par le biais du hasard historique » et « l’utilisation ultérieure de l’anti-canon par les communautés interprétatives comme ressource rhétorique réaffirme ce statut ». Greene affirme que les cas sont marqués comme anticanoniques par la fréquence à laquelle les cas ultérieurs et les études juridiques les répudient.
Elles servent de points de référence négatifs dans le récit du progrès constitutionnel. Les décisions deviennent anticanoniques seulement au fil du temps, à mesure que leur histoire se déroule.
Je suis convaincu que l’affaire Trump contre États-Unis finira par rejoindre la liste des décisions anticanoniques de Greene. Mais quel que soit le jugement de l’histoire, il n’est pas trop tôt pour qualifier d’infâme l’affaire Trump contre États-Unis.
Le terme d’infamie a une longue histoire. Il remonte à la Grèce et à la Rome antiques, où l’infamie décrivait certains comportements déshonorants. Tout au long de l’histoire, il a été utilisé pour décrire des actes ou des décisions honteuses.
L’étiquette « infâme » a traditionnellement été réservée aux comportements qui allaient au cœur de ce que signifie être intègre. Et, comme l’a fait remarquer un jour le juge de la Cour suprême William Douglas, être qualifié d’infâme équivaut à une sorte d’« excommunication civile ».
Pour les Américains de ma génération, le terme d’infamie est étroitement associé aux propos du président Franklin Delano Roosevelt à propos du 7 décembre 1941, date de l’attaque japonaise sur Pearl Harbor. Il a qualifié cette date de « date qui restera gravée dans l’infamie ».
L’affaire Trump contre les États-Unis mérite une appellation similaire car elle renverse la Constitution et marque un point bas dans l’expérience américaine d’autonomie gouvernementale en vertu de la loi. Elle est également tristement célèbre parce qu’elle déshonore la Cour suprême elle-même.
On ne peut plus dire que les États-Unis sont un pays où personne n’est au-dessus des lois. La décision de Trump remet en cause ce principe fondateur.
En effet, cette déclaration a effectivement ratifié une opinion exprimée par Richard Nixon en 1977 lors d’une interview réalisée par le journaliste britannique David Frost. Évoquant les actions douteuses entreprises par Nixon pour réprimer les manifestations contre la guerre du Vietnam et pour surveiller secrètement les militants, Frost a demandé à Nixon : « Ce que vous dites, c’est qu’il existe certaines situations… dans lesquelles le président peut décider que c’est dans l’intérêt supérieur de la nation ou quelque chose du genre et faire quelque chose d’illégal ? »
Nixon a répondu : « Lorsque le président le fait, cela signifie que ce n’est pas illégal. »
L’affirmation éhontée de Nixon selon laquelle le président est au-dessus de la loi, ou plutôt que l’action présidentielle définit ce qui est ou n’est pas une loi, a longtemps été considérée comme une honteuse exception dans l’histoire américaine. Mais ce n’est plus le cas.
La décision de lundi signifie qu’un président tenu de veiller à ce que la loi soit fidèlement appliquée n’est pas tenu de respecter les lois qu’il est tenu de faire respecter. Tant que le président s’acquitte de ses responsabilités officielles, il est, à partir de maintenant, libéré de l’obligation d’obéir à la loi pénale.
Pour se faire une idée de la radicalité, de la honte et de l’infamie de cette décision, il suffit de se reporter à ce que certains juges de la majorité dans l’affaire Trump contre les États-Unis ont dit lors de leurs audiences de confirmation. Le Washington Post en donne plusieurs exemples pertinents.
Commençons par ce que le juge Brett Kavanaugh a déclaré à la commission judiciaire du Sénat. Comme le note le Post, « Kavanaugh a présenté l’immunité présidentielle comme une idée presque impensable – ou du moins, impensable ».
Kavanaugh a déclaré : « Personne n’a jamais dit… que le président était à l’abri de poursuites civiles ou pénales. L’immunité n’est donc pas le terme qu’il faut envisager dans ce processus. »
Il a ajouté : « Je ne pense pas que quiconque pense à l’immunité. Et pourquoi pas ? Personne n’est au-dessus de la loi. Et c’est un principe fondamental de la Constitution et de l’égalité devant la loi. »
Le Post note que « Kavanaugh a cité à plusieurs reprises la Constitution fédérale 69, qui stipulait que les présidents devraient « être passibles de poursuites et de sanctions dans le cadre ordinaire de la loi ».
Ou bien rappelez-vous ce que le juge en chef John Roberts a déclaré lors de ses audiences de confirmation en 2005 : « Je crois que personne n’est au-dessus de la loi dans notre système, y compris le président. Le président est pleinement tenu de respecter la loi, la Constitution et les statuts. »
Les opinions exprimées par Kavanaugh et Roberts lors de leurs audiences de confirmation semblaient, au moment où elles ont été exprimées, si évidentes qu’elles n’avaient même pas besoin d’être exprimées.
Et l’année dernière, lorsque l’affirmation de l’immunité présidentielle par Trump les a mis au défi, la Cour fédérale de district de Columbia, puis la Cour d’appel de circuit, ont réitéré les positions de Kavanaugh et de Roberts.
Comme l’a déclaré la cour d’appel dans son avis per curiam, « la structure de la Constitution stipule que le président est « responsable de sa conduite devant les lois » et « ne peut pas, à sa discrétion », les violer. »
Le tribunal a noté que « des preuves historiques récentes suggèrent que les anciens présidents, y compris le président Trump, ne se sont pas considérés comme totalement à l’abri de toute responsabilité pénale pour les actes officiels commis pendant leur présidence ».
En outre, la Cour a expliqué que « plutôt que d’entraver l’action discrétionnaire légale du président, la perspective d’une responsabilité pénale fédérale pourrait servir d’avantage structurel pour dissuader d’éventuels abus de pouvoir et comportements criminels ». Elle a conclu que l’octroi de l’immunité présidentielle « ferait s’effondrer notre système de pouvoirs séparés en plaçant le président hors de portée des trois pouvoirs ».
C’est exactement ce que la Cour a fait lundi.
Cette décision contredit l’affirmation de Roberts selon laquelle, dans notre système constitutionnel, le président est « pleinement lié par la loi ». Bienvenue dans un autoritarisme protégé par une décision judiciaire.
En fin de compte, il est clair que la majorité conservatrice de la Cour, y compris Kavanaugh et Roberts (deux des membres les moins extrêmes de cette majorité) a adhéré au programme MAGA. Ce faisant, comme l’a déclaré la juge Sonia Sotomayor dans son opinion dissidente dans l’affaire Trump, ils ont « tourné en dérision le principe, fondamental de notre Constitution et de notre système de gouvernement, selon lequel nul n’est au-dessus de la loi ».
C’est pourquoi l’affaire Trump contre les États-Unis mérite d’être qualifiée de décision qui
« vivra dans l’infamie. »
