Dans la première partie de cette série, j’ai analysé ce que je considère comme un échec profond de la juge Aileen Cannon, qui a rejeté l’acte d’accusation pour manipulation inappropriée de documents du procureur spécial Jack Smith, à apprécier correctement et à agir dans les limites du pouvoir d’un tribunal fédéral de district. En particulier, sa vision tunnel l’a amenée à ignorer de manière inappropriée les décisions pertinentes déjà prises par des tribunaux de rang supérieur, en particulier les actions et déclarations de la Cour suprême des États-Unis dans la célèbre affaire États-Unis contre Nixon. Un tribunal de district est tenu de suivre de tels précédents qui ont une application directe, même si le juge du tribunal de district estime que ces décisions sont erronées en termes d’interprétation juridique, et même si les tribunaux supérieurs peuvent très bien reconsidérer et annuler ces décisions antérieures dans un avenir proche.
Dans cette deuxième partie, je laisse de côté le passage déterminant de Nixon et je pars du principe que la Cour n’a jamais prononcé de tels propos. Même dans ce cas, je trouve que l’opinion du juge Cannon est erronée et myope, dans la mesure où elle ne tient pas compte du cadre constitutionnel plus large dans lequel la contestation de la clause des nominations (et de la clause des crédits) a été soulevée.
Les lecteurs se souviendront que le juge Cannon a estimé que la nomination de M. Smith comme conseiller spécial, recruté hors du ministère de la Justice, pour enquêter et poursuivre les affaires liées à l’épisode des documents de Mar-a-Lago, allait à l’encontre de la clause de nomination de l’article II, qui dispose :
[The President] nommera et, sur l’avis et avec le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres publics et les consuls, les juges de la Cour suprême et tous les autres fonctionnaires des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues par la présente Constitution, et qui seront établies par la loi : mais le Congrès peut, par la loi, confier la nomination des fonctionnaires inférieurs qu’il juge appropriés, au seul Président, aux tribunaux ou aux chefs de département (soulignement ajouté).
Même en admettant, aux fins de la contestation, que M. Smith est un officier « inférieur » (plutôt qu’un officier « principal » ou un chef de département), la juge Cannon a conclu que sa nomination par le procureur général Merrick Garland était inconstitutionnelle parce qu’il n’existait aucune « loi », c’est-à-dire aucun statut, par lequel le Congrès avait conféré au procureur général le pouvoir de le nommer. La juge Cannon a analysé chacune des lois sur lesquelles le procureur général Garland s’était appuyé pour ordonner sa nomination et a conclu qu’aucune ne constituait une autorisation du Congrès pour la nomination. (Pour ces raisons, elle a également conclu que M. Smith était rémunéré sans l’autorisation nécessaire du Congrès.)
La clause de nomination sert de nombreuses valeurs constitutionnelles. En exigeant que les fonctionnaires nommés par le Président seul ou par les chefs de département soient « inférieurs », la clause garantit la responsabilité au sein du pouvoir exécutif. Ce manque de responsabilité au sein du pouvoir exécutif a terni la loi sur les conseillers indépendants, aujourd’hui disparue, en vertu de laquelle Alexia Morrison avait enquêté sur Ted Olsen dans la célèbre affaire Morrison v. Olson en 1989 et Ken Starr avait enquêté sur l’ancien président Bill Clinton dans diverses affaires. Bien que la Cour ait confirmé la loi sur l’avocat indépendant dans l’affaire Morrison, il existe un consensus général sur le fait que, compte tenu de l’expérience acquise avec la loi dans les années 1990 et à la lumière d’affaires plus récentes de la Cour suprême (par exemple, Edmond c. États-Unis, Free Enterprise Fund c. Public Company Accounting Oversight Board et Seila Law LLC c. Consumer Finance Protection Bureau), la loi ne survivrait pas facilement à un examen aujourd’hui, car le fait que les tribunaux nomment des procureurs (comme c’était le cas en vertu de la loi) et que les procureurs agissent « indépendamment » (c’est-à-dire sans perspective de révocation ou de contre-ordre) du président et du procureur général porte atteinte de manière inadmissible à la responsabilité au sein du pouvoir exécutif, qui est pour la plupart un système « unitaire » de contrôle ultime descendant.
Des cas comme celui de Morrison montrent également que le respect des restrictions imposées par la clause de nomination peut non seulement protéger l’autorité de l’exécutif, mais aussi préserver les intérêts des individus en matière de liberté. En effet, tous les principes de séparation des pouvoirs et de fédéralisme ne sont que des moyens et non des fins en soi. Mais en répartissant le pouvoir au sein de diverses institutions gouvernementales et en empêchant certains organes du gouvernement d’envahir les domaines d’autres organes, les rédacteurs de la Constitution ont cherché à maximiser la liberté individuelle et à minimiser la menace de tyrannie gouvernementale. Il n’est donc pas surprenant que, dans le cas du procureur indépendant, des gens comme Ted Olsen et Bill Clinton aient pu démontrer avec force qu’ils étaient victimes d’un procureur « indépendant » qui n’était pas responsable devant un supérieur hiérarchique, ni contrôlable par celui-ci, qui devait à son tour rendre des comptes au peuple américain.
Comme l’a souligné à juste titre la juge Cannon, la protection du pouvoir exécutif et la protection des individus ne sont pas les seuls objectifs de la clause de nomination. Comme elle l’a écrit : « La clause de nomination est une restriction constitutionnelle essentielle découlant de la séparation des pouvoirs, et elle donne au Congrès un rôle réfléchi dans la détermination de la pertinence de l’attribution du pouvoir de nomination aux fonctionnaires subalternes. » En insistant pour que le Congrès approuve la méthode de nomination des fonctionnaires subalternes, la clause protège l’autorité et le pouvoir discrétionnaire du Congrès de déterminer ce qui est juste ou, selon les termes de la clause, « approprié ». Veiller à ce que le pouvoir exécutif n’échappe pas à la responsabilité devant le Congrès est donc un objectif clair de la clause.
Tout cela m’amène à la plus grande critique que j’ai à l’égard de l’opinion de la juge Cannon. Elle n’identifie nulle part, et encore moins n’élabore, comment la nomination de M. Smith porte atteinte à la responsabilité au sein du pouvoir exécutif, à la responsabilité envers le Congrès ou aux droits d’individus comme M. Trump. Son argument essentiel dans l’opinion est que, parce qu’il n’existe aucune loi autorisant la nomination de M. Smith en tant que tel, le pouvoir exécutif a contourné de manière inappropriée le rôle central prescrit par la Constitution du Congrès pour décider si un conseiller spécial extérieur comme M. Smith doit être habilité (et rémunéré, conformément à la clause d’affectation des crédits, une disposition que le juge Cannon invoque mais sur laquelle il ne s’appuie finalement pas pour rejeter l’acte d’accusation). Mais en mettant tous les problèmes techniques du raisonnement juridique de la juge Cannon, le défaut fondamental de la décision est que le pouvoir exécutif/ministère de la Justice ici (contrairement à Morrison, où l’indépendance différenciait Alexia Morrison des autres membres du DOJ) peut indéniablement engager et payer Jack Smith pour qu’il prenne effectivement les décisions dans l’affaire du traitement des documents.
Pour comprendre cela, imaginez que Garland ait embauché Smith comme « consultant » employé du ministère de la Justice (dont le mandat peut être résilié à la volonté de Garland, tout comme celui de Smith aujourd’hui), et qu’il l’ait payé à partir de fonds discrétionnaires, qui sont nombreux et qui sont indéniablement appropriés. M. Smith ne représenterait pas les États-Unis devant les tribunaux et n’aurait, en vertu de la loi ou de la réglementation, aucun pouvoir légal de faire quoi que ce soit. Il ne fait aucun doute qu’il ne serait pas du tout un officier (de la même manière que les procureurs adjoints des États-Unis ne sont pas des officiers), et que le procureur général Garland pourrait l’embaucher en vertu de lois qui lui donnent le pouvoir général d’embaucher des employés. (L’une de ces lois est le 28 USC §533(4), qui stipule explicitement que le « procureur général peut nommer des fonctionnaires pour mener des enquêtes sur des questions officielles relevant du ministère de la Justice, selon les directives du procureur général. » Bien que la juge Cannon ait estimé que cette disposition n’autorisait pas la nomination d’« agents » — puisqu’elle a déterminé sans générosité que le terme « agents » n’inclut pas ici les « agents » — elle a même concédé que la disposition permettait l’embauche d’« employés non-agents ».)
Imaginez que le procureur général Garland ait ensuite demandé au procureur des États-Unis pour le district sud de la Floride (sur lequel Garland et le président ont le contrôle en vertu de toute théorie exécutive unitaire qui se respecte) d’enquêter et de poursuivre l’affaire contre Trump. Encore une fois, cela ne pose aucun problème, même selon le raisonnement du juge Cannon. Le procureur général des États-Unis pour le sud de la Floride est déjà un employé du ministère de la Justice et a été nommé par le président et confirmé par le Sénat.
Imaginons maintenant que le procureur général Garland ait demandé au procureur américain de prêter une attention particulière aux conseils juridiques et aux suggestions stratégiques de Smith et de les suivre à la lettre. Imaginons même que Garland ait demandé aux États-Unis de l’avertir avant toute action qui s’écarterait des recommandations de Smith.
Je ne vois aucun problème concevable avec cette configuration, que le Congrès a indéniablement autorisée, soit en vertu de la clause de nomination, soit en vertu de la clause d’affectation de crédits, même si la stratégie et la vision juridique de Smith guident le litige. Et pourtant, si cette configuration est acceptable, pourquoi la configuration actuelle est-elle constitutionnellement problématique ? Ni le pouvoir exécutif, ni le Congrès, ni Trump ne sont dans une situation pire sous le régime actuel que ce ne serait le cas dans le scénario que je propose. En effet, étant donné que la configuration actuelle implique plus de transparence sur l’importance du rôle de Smith (transparence qui n’est pas requise pour les opérations du pouvoir exécutif en général), le scénario alternatif que je décris est sans doute pire du point de vue démocratique. Et pourtant, il serait autorisé par la Constitution et les lois actuelles.
Le problème ici n’est pas simplement que, à l’avenir, le procureur général Garland pourrait relancer les poursuites contre Trump par d’autres moyens. Le problème est que, dans ces conditions, pourquoi Cannon aurait-il dû interpréter les lois invoquées par Garland comme base pour nommer Smith de manière aussi peu charitable ? Cannon a détourné certaines de ces lois apparemment parce qu’elles n’incluaient pas le mot « nommer », et pourtant la clause de nomination ne dit nulle part que le Congrès doit expressément conférer la nomination des fonctionnaires subalternes aux chefs de département pour que ce pouvoir de nomination existe. (Comme l’a noté le juge en chef John Marshall dans McCulloch v. Maryland, les rédacteurs de la Constitution auraient pu, en énumérant les pouvoirs du Congrès, inclure le mot « expressément » pour imposer une exigence de spécificité.) Dans tous les autres endroits où la Constitution dit que le Congrès « peut par la loi » faire quelque chose, nous n’insistons pas pour que le Congrès, dans l’exercice de ce pouvoir, utilise un langage de type Simon-says. En effet, dans l’affaire phare d’Obamacare, la Cour, par l’intermédiaire du juge en chef John Roberts, a déclaré que le Congrès peut exercer des pouvoirs de taxation sans qualifier une mesure de collecte de recettes d’impôt ou de prélèvement.
Ainsi, si l’on met de côté la décision de la juge Cannon de rejeter l’acte d’accusation (qui semble disproportionnée, même selon son propre raisonnement, étant donné que l’affaire pourrait être réintroduite sous la direction du procureur général Garland par un autre représentant des États-Unis), l’opinion de la juge Cannon n’explique nulle part pourquoi la décision particulière prise par le général Garland en nommant M. Smith viole réellement les droits ou les prérogatives d’une personne ou d’une institution, étant donné que le Congrès a déjà donné au procureur général la capacité juridique de faire effectivement ce qu’il a fait ici. Si le Congrès ne veut pas accorder au procureur général la marge de manœuvre et la flexibilité dont il bénéficie actuellement en vertu du régime statutaire global, il peut modifier cela par la loi. En attendant, les tribunaux devraient se méfier d’intervenir.
