La Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis continue d’élargir le recours à la confiscation de la rémunération des dirigeants comme outil de réglementation, en mettant davantage l’accent sur le fait d’obliger les employeurs à procéder eux-mêmes à la récupération.
En octobre 2022, la SEC a adopté la nouvelle règle 10D-1, 17 CFR §240.10D-1, ou « Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation », qui ordonne « aux bourses de valeurs nationales et aux associations qui cotent des titres d’établir des normes de cotation qui exiger de chaque émetteur qu’il élabore et mette en œuvre une politique prévoyant le recouvrement… d’une rémunération incitative. Voir « Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation », version n° 33-11126 de l’Exchange Act ; 34-96159, 87 Fed. Rég. 73 076, 73 076 (28 novembre 2022).
La règle répond à l’ordre spécifique du Congrès dans la loi Dodd-Frank de faire d’une politique de recouvrement des compensations une exigence pour la cotation des titres. Voir 15 USC §78j-4.
En vertu de la nouvelle règle, les bourses doivent exiger des émetteurs qu’ils adoptent des règles de récupération pour récupérer « le montant de la rémunération incitative attribuée par erreur…[if] l’émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable en raison de sa non-conformité importante à toute exigence en matière d’information financière en vertu des lois sur les valeurs mobilières, y compris tout retraitement comptable requis pour corriger [a material] erreur dans les états financiers publiés précédemment. 17 CFR §240.10D-1(b)(1). La « politique de recouvrement de l’émetteur doit s’appliquer à toute rémunération incitative reçue par » tout dirigeant actuel ou ancien de l’émetteur ayant exercé ses fonctions « au cours des trois exercices clos précédant immédiatement la date à laquelle l’émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable. 17 CFR §240.10D-1(b)(1)(i). La rémunération exigible est « le montant de la rémunération incitative reçue qui dépasse le montant… qui aurait autrement été reçu s’il avait été déterminé sur la base des montants retraités ». 17 CFR §240.10D-1(b)(1)(iii).
La règle 10D-1 s’appuie sur l’article 304 de la loi Sarbanes-Oxley, 15 US Code §7243 (SOX), qui exige qu’un émetteur de titres récupère la « rémunération incitative » versée au « chef de la direction et au directeur financier » dans le cas où l’émetteur « est tenu de préparer un retraitement comptable en raison de la non-conformité importante de l’émetteur, à la suite d’une faute, à toute exigence en matière d’information financière en vertu des lois sur les valeurs mobilières ».
Bien que très similaire à l’article 304, la nouvelle règle s’écarte de la précédente politique de récupération de la SEC de quatre manières principales.
Premièrement, il élargit ceux dont l’argent peut être récupéré. En vertu de SOX §304, seuls le PDG et le directeur financier étaient potentiellement tenus de rembourser leur rémunération incitative. La Règle 10D-1 étend cela à tous les dirigeants, spécifiquement définis dans le règlement comme « le président, le directeur financier principal, le comptable principal (ou… le contrôleur) de l’émetteur, tout vice-président de l’émetteur en charge d’une unité commerciale principale. , division ou fonction (comme les ventes, l’administration ou les finances), tout autre [person] qui exerce une fonction d’élaboration des politiques. . . pour l’émetteur. 17 CFR §240.10D-1(d).
Bien entendu, il peut y avoir des situations où ces rôles et fonctions sont tous remplis par le PDG et le directeur financier. Néanmoins, l’accent mis sur les employés chargés de définir les politiques de l’émetteur montre la volonté de la SEC de ratisser large, en se concentrant sur les responsabilités plutôt que sur les titres.
Deuxièmement, la nouvelle règle modifie le type d’activité qui déclenche la récupération. L’article 304, adopté en réponse au scandale Enron, entre en vigueur lorsqu’un émetteur « est tenu de préparer un retraitement comptable » en raison d’une non-conformité importante causée par une mauvaise conduite. 15 Code américain §7243. La nouvelle règle supprime l’exigence de faute professionnelle et fait en sorte que le déclencheur soit simplement le dépôt d’un retraitement comptable en raison d’une non-conformité importante en général, même si « pour corriger une erreur ». 17 CFR §240.10D-1(b)(1).
Troisièmement, la règle 10D-1 allonge le délai nécessaire pour déterminer quelle rémunération incitative est susceptible d’être récupérée. Auparavant, l’article 304 ne regardait que 12 mois en arrière. 15 US Code § 7243. Désormais, la nouvelle règle couvre les rémunérations versées au cours des trois derniers exercices. 17 CFR §240.10D-1(b)(1)(i)(D).
Quatrièmement, la nouvelle règle de la SEC modifie le processus utilisé pour mettre en œuvre les récupérations. Les récupérations en vertu de l’article 304 obligeaient la SEC à intervenir, généralement sous la forme d’une action contre un émetteur ou un dirigeant. Par exemple, dans SEC c. Jenkins, 718 F. Supp. 2d 1070 (D. Ariz. 2010), l’agence a poursuivi l’ancien PDG d’un émetteur pour l’obliger à rembourser à l’entreprise la rémunération incitative versée au cours de la période précédant le dépôt d’un retraitement comptable en raison d’une déclaration incorrecte de ventes gonflées.
Plus récemment, dans l’affaire SEC c. Rosenberger, n° 22CV4736 (DLC), 2024 WL 308198 (SDNY, 26 janvier 2024), la Commission a intenté une action en justice pour ordonner à un directeur financier de rembourser à son ancien employeur la rémunération incitative versée avant un retraitement comptable. déposée pour corriger les revenus surestimés de l’entreprise.
En revanche, la nouvelle règle minimise l’implication de l’agence en obligeant les bourses à adopter une politique de récupération comme condition préalable à la cotation des titres. L’espoir est que la conformité sera renforcée par la perspective d’une radiation plutôt que par une action de la Commission. Voir les normes d’inscription pour le recouvrement des indemnisations accordées par erreur, version n° 33-11126 de l’Exchange Act ; 34-96159, 87 Fed. Rég. 73 076, 73 099 (28 novembre 2022)
En mettant indirectement en œuvre cette exigence, la SEC évite également certaines des questions épineuses liées aux récupérations. La SEC a obligé les entreprises – sous menace de radiation – à adopter la politique et à la mettre en œuvre, faisant de la logistique de la récupération de la rémunération quelque chose que l’émetteur accepte avec ses dirigeants. De cette façon, la discussion sur la récupération devient une résolution négociée en privé, loin des tribunaux (et peut-être des contestations potentielles en vertu des lois nationales sur le paiement des salaires – dont les dirigeants et les rémunérations incitatives sont généralement exemptés).
De même, la récupération s’apparente davantage à un remboursement pour enrichissement erroné : parce que l’émetteur a commis une erreur de déclaration, quelle qu’elle soit, la rémunération incitative liée à cette erreur doit être ajustée au montant approprié.
La SEC a depuis approuvé les nouvelles normes de cotation de la Bourse de New York et du NASDAQ, conformes à la norme 10D-1, avec une date d’entrée en vigueur le 2 octobre 2023. Voir « Modification des règles visant à établir des normes de cotation liées au recouvrement de la rémunération des dirigeants attribuée par erreur ». , Exchange Act, version n° 34-97687 (9 juin 2023) ; « Changement de règle pour établir des normes d’inscription liées au recouvrement des rémunérations des dirigeants attribuées à tort », version de l’Exchange Act n° 34-97688 (9 juin 2023).
Lorsque les émetteurs déposeront leurs rapports annuels 2023 au début de cette année, ils seront tenus de joindre leur nouvelle politique conforme en guise de pièce justificative. Voir les normes d’inscription pour le recouvrement des indemnisations accordées par erreur, version n° 33-11126 de l’Exchange Act ; 34-96159, 87 Fed. Rég. 73 076, 73 078 (28 novembre 2022). Cela nous donnera un aperçu de la manière dont les entreprises ont géré le changement et peut-être si l’approche axée sur les commandes privées de la SEC a eu un impact sur les accords entre les dirigeants et leurs employeurs.
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