Lorsque le comité d’éthique de l’American Bar Association a finalement décidé d’émettre un avis sur les blogs d’avocats en 2018 – vingt ans après que les avocats ont commencé à bloguer – cela m’a évoqué l’image de Rip Van Winkle, qui s’est endormi en 1769 et s’est réveillé 20 ans plus tard. plus tard, après avoir dormi pendant la Révolution. (Voir, dans Nouvelle décision éthique sur les blogs, ABA estime que nous sommes en 1999.)
Aujourd’hui, l’ABA a fait mieux en publiant un avis éthique sur l’utilisation des listes de diffusion par les avocats – même si les avocats interagissent les uns avec les autres sur les listes de diffusion depuis environ 30 ans. En fait, l’une des listes de diffusion d’avocat à avocat les plus populaires de tous les temps, SoloSez, propre à l’ABA, a été lancée en 1996.
Mais les jours de gloire des listes de diffusion d’avocats sont révolus depuis longtemps. Selon les normes Internet, les listes de diffusion sont des vestiges de la préhistoire. Oui, quelques-uns errent encore dans le paysage, mais ce qui rend cette opinion si manifestement inopportune n’est pas qu’ils existent depuis 30 ans, c’est qu’ils sont en voie d’extinction. Au cours de la dernière décennie, l’utilisation des listes de diffusion par les avocats a considérablement diminué, à tel point que les listes de diffusion réservées aux avocats sont pour la plupart confinées à de petits domaines spécialisés du droit.
Alors pourquoi maintenant, ABA ? Pourquoi maintenant émettre un avis sur une technologie vieille de 30 ans et qui touche à sa fin ? Ça, on ne le saura jamais.
Approche conservatrice
Hormis le calendrier, le nouvel avis, l’avis formel 511, publié le 8 mai 2024, adopte une approche restrictive et conservatrice de la question, avertissant que même une question générale sur la loi, comme une demande d’affaire sur un sujet spécifique, « peut dans certaines circonstances permettre à d’autres utilisateurs d’identifier le client ou la situation impliquée.
L’avis se concentre sur les avocats qui se tournent vers les listes de diffusion d’avocat à avocat pour demander de l’aide sur une affaire qu’ils traitent actuellement. Ce type d’enquêtes a longtemps alimenté le groupe Solosez que j’ai mentionné ci-dessus et d’autres listes de diffusion consacrées à des domaines spécifiques du droit ou des juridictions.
La préoccupation éthique ici est la règle modèle 1.6, qui interdit à un avocat de révéler des informations relatives à la représentation d’un client, à moins que le client ne donne son consentement éclairé. Cette interdiction s’applique non seulement aux informations confidentielles, mais à toutes les informations sur les clients, y compris même l’identité du client.
Avec la règle 1.6 en main, le panel de l’ABA répond à la question de manière catégorique et peut-être même sévère :
« Sans le consentement éclairé du client, la Règle 1.6 interdit à un avocat de publier des questions ou des commentaires relatifs à une représentation – même sous forme hypothétique ou abstraite – s’il existe une probabilité raisonnable que les messages de l’avocat permettraient à un lecteur de déduire à ce moment-là ou ultérieurement l’identité du client. du client de l’avocat ou de la situation particulière en cause, divulguant ainsi des informations relatives à la représentation.
Pour parvenir à cet avis, le panel de l’ABA a distingué un avis émis en 1998 (avis formel de l’ABA 98-411) selon lequel un avocat a implicitement l’autorisation de discuter d’une affaire avec un avocat externe afin d’obtenir des conseils sur l’affaire, lorsque le l’avocat croit raisonnablement que la divulgation fera avancer la représentation. La différence avec une liste de diffusion, a souligné le comité, est que l’avocat révèle l’information à un groupe d’avocats.
« Les groupes de discussion typiques d’une liste de diffusion incluent des participants dont l’identité et les intérêts sont inconnus des avocats qui y publient des messages et à qui on ne peut donc pas demander ni s’attendre à ce que les informations relatives à la représentation restent confidentielles. En effet, une publication sur une liste de diffusion pourrait potentiellement être consultée par des avocats représentant une autre partie dans la même affaire.
De plus, a déclaré le comité, l’avocat qui publie le dossier n’a aucun moyen de garantir que les informations du client ne seront pas divulguées davantage au-delà de la liste de diffusion ou utilisées d’une manière ou d’une autre contre le client.
Ce raisonnement s’étend même à la publication d’hypothèses, a déclaré le panel de l’ABA.
“[A] l’avocat doit avoir le consentement éclairé du client pour publier une question hypothétique sur une liste de diffusion si, dans les circonstances, la question publiée pourrait « raisonnablement conduire à la découverte » d’informations relatives à la représentation parce qu’il existe une « probabilité raisonnable » que le lecteur soit en mesure de vérifier l’identité du client ou la situation impliquée.
Cela dit, certaines formes de demandes de renseignements adressées à une liste de diffusion ne franchissent pas les limites éthiques, même lorsqu’elles sont conçues pour obtenir des informations utiles à une représentation.
« Dans certaines situations, en raison de la nature de la pratique de l’avocat, le client concerné ou la situation en cause ne seront jamais connus, et donc la demande anonyme de l’avocat ne peut pas être identifiée avec un client ou une affaire spécifique. Dans d’autres cas, la question peut être si abstraite et si largement applicable qu’elle ne peut pas être associée à un client particulier même si d’autres connaissent la clientèle de l’avocat demandeur.
L’avis mentionne également d’autres façons par lesquelles les « avocats prudents » peuvent utiliser les listes de diffusion, notamment pour demander des affaires et des articles sur des sujets ou des formulaires et des listes de contrôle, ou pour demander des informations sur la manière dont diverses juridictions répondent aux préoccupations liées aux tribunaux.
Alors, compte tenu de tout cela, quel type de consentement est nécessaire de la part du client pour publier sur une liste de diffusion ? Voici ce que conseille l’avis :
« Lorsqu’il demande le consentement éclairé d’un client pour publier une demande sur une liste de diffusion, l’avocat doit habituellement expliquer au client le risque que l’identité du client ainsi que les détails pertinents sur l’affaire soient divulgués à des tiers qui n’ont aucune obligation de détenir les informations. en toute confiance et qui peut représenter d’autres personnes ayant des intérêts opposés. Cela peut également inclure une discussion sur les risques que les informations soient largement diffusées, par exemple via les médias sociaux.
Les avocats qui utilisent régulièrement les listes de diffusion souhaiteront peut-être obtenir le consentement éclairé du client dès le début de la représentation, indique le comité. Cela pourrait être fait en expliquant l’intention de l’avocat et en consignant le consentement du client dans le contrat de mission. “L’explication initiale de l’avocat doit être suffisamment détaillée pour informer le client des risques importants encourus”, indique l’avis, ajoutant que cela n’est pas toujours possible avant d’examiner un poste réel.
À mon avis, cet avis adopte une approche trop autoritaire à l’égard d’une question qu’elle aurait dû aborder, voire pas du tout, il y a peut-être 20 ans. En d’autres termes, c’est trop, trop tard.
