La décision récente de la Cour suprême dans l’affaire Trump c. États-Unis a fait l’objet de nombreuses critiques. La Cour a statué que les présidents jouissent d’une immunité absolue (même après avoir quitté leurs fonctions) pour tout acte illégal qu’ils auraient pu commettre dans l’exercice de leurs principales responsabilités constitutionnelles, et d’une immunité présomptive (qui, compte tenu de la description par la Cour de la charge nécessaire pour surmonter la présomption, semble également assez absolue) pour toute autre action officielle qu’ils entreprennent, indépendamment du degré de corruption ou de malveillance des intentions du président.
Comme l’ont reconnu même les commentateurs conservateurs, l’opinion majoritaire du juge en chef John Roberts est difficile à concilier avec l’engagement affiché de la Cour actuelle en faveur d’une méthodologie originaliste pour interpréter la Constitution. Personne ne conteste le fait que l’immunité exécutive ou présidentielle n’est jamais mentionnée dans le texte de la Constitution. Un type d’immunité mentionné dans l’article I – pour les membres du Congrès – est spécifiquement limité à l’immunité pendant qu’un membre du Congrès est en fonction, et bien que de bons arguments puissent être avancés pour dire que l’esprit de l’immunité du Congrès de l’article I peut plausiblement être étendu à d’autres branches (de la même manière que lorsque le Premier amendement stipule que « le Congrès ne fera aucune loi… », nous protégeons également la liberté d’expression et de religion contre les empiétements de l’exécutif), la décision de la Cour dans l’affaire Trump vise essentiellement à protéger les anciens présidents pour des actes officiels prétendument criminels.
Au-delà du texte constitutionnel, nous devons souligner que l’avis de la Cour ne fait état d’aucune discussion historique significative lors de la fondation de la Constitution suggérant que quiconque ait envisagé que les présidents ne seraient soumis à aucune responsabilité pénale après avoir quitté leurs fonctions. La clause de destitution de l’article I, qui prévoit que la « partie reconnue coupable » [by the Senate in an impeachment trial] « sera néanmoins passible de poursuites judiciaires et de sanctions, conformément à la loi » semble envisager une prise en compte juridique des méfaits une fois qu’un président (ou un autre fonctionnaire) a quitté ses fonctions. Si cette clause n’était pas censée s’appliquer aux anciens présidents, on pourrait penser que quelqu’un à la fondation (en particulier les anti-fédéralistes, opposés au pouvoir fédéral) aurait mentionné cela, au lieu de dire (comme le font les articles du Federalist de diverses manières et à divers moments, y compris dans le numéro 69 du Federalist) que, contrairement aux rois, les présidents « seraient passibles de sanctions personnelles et de disgrâce ».
Ces critiques sont justifiées, mais elles ne disent pas tout. Ce n’est pas la première fois que la Cour constitutionnelle ignore le sens public originel de la Constitution pour compromettre l’État de droit en permettant au gouvernement d’échapper à la responsabilité des violations de la loi sous prétexte d’une prétendue « immunité ».
Considérez la triste saga de la jurisprudence de la Cour suprême sur le Onzième amendement. Le Onzième amendement stipule :
Le pouvoir judiciaire des États-Unis ne doit pas être interprété comme s’étendant à toute action en droit ou en équité, intentée ou poursuivie contre l’un des États-Unis par des citoyens d’un autre État, ou par des citoyens ou sujets d’un État étranger.
Le texte de cet amendement est un peu pompeux et technique. Mais son sens, surtout lorsque la disposition a été adoptée, était assez clair : les citoyens d’un État ne peuvent pas poursuivre le gouvernement d’un autre État devant un tribunal fédéral simplement en raison de la soi-disant diversité de citoyenneté, c’est-à-dire du fait que le plaignant et le défendeur viennent d’États différents. Relisez l’amendement. Voyez-vous quelque chose dans le texte faisant référence à « l’immunité souveraine » contre toutes les poursuites dont bénéficient les États en général ? Ou un obstacle à ce qu’un citoyen poursuive son propre État devant un tribunal fédéral pour violation de la loi fédérale par l’État ?
En termes de texte et d’histoire, la réponse aux deux questions est un « non » retentissant. Mais la Cour a interprété le sens du onzième amendement de manière à ignorer de manière flagrante le texte constitutionnel et à répondre « oui » à chacune de ces questions. Pendant un certain temps, la Cour l’a fait en se fondant sur l’argument selon lequel l’histoire fondatrice soutenait d’une manière ou d’une autre l’idée que le onzième amendement était censé faire bien plus que ce que ses mots disent – que l’amendement est enraciné dans la protection constitutionnelle de « l’immunité souveraine » des États, un principe qui protège un gouvernement d’État contre toute poursuite sans son consentement pour dommages et intérêts ou toute autre forme de réparation rétroactive pour le préjudice qu’il a causé à quiconque en violant ses droits en vertu de la loi fédérale. Plus tard, lorsque les mots réels et le contexte historique du onzième amendement sont devenus trop embarrassants pour que la Cour les ignore, la Cour a abandonné tout prétexte réel de textualisme ou d’intention originale, et s’est plutôt appuyée sur de vagues notions de structure constitutionnelle pour continuer à embrasser l’immunité souveraine des États. Comme l’a déclaré la Cour : «[T]L’immunité souveraine des États ne découle pas du onzième amendement et n’est pas limitée par celui-ci. Au contraire,[…]l’immunité des États contre les poursuites judiciaires est un aspect fondamental de la souveraineté dont ils jouissaient avant la ratification de la Constitution et qu’ils conservent aujourd’hui[…]Peu importe que la Constitution ait complètement transféré la souveraineté des États à un peuple national. Peu importe que le préambule et la clause de suprématie le précisent clairement. L’absence de tout texte de la Constitution préservant ou même faisant référence à l’« immunité souveraine » des États est traitée avec la même préoccupation désinvolte pour ce que dit réellement la Constitution que celle démontrée par la Cour dans l’affaire Trump c. États-Unis dans ses conclusions sur l’immunité présidentielle dans cette affaire.
L’anomalie fondamentale dans les affaires d’immunité souveraine des États et dans les affaires d’immunité présidentielle est essentiellement la même. Si des particuliers ou des institutions violent la loi d’une manière qui cause un préjudice à des tiers, ces personnes ou institutions peuvent être soumises à une responsabilité civile et à des sanctions pénales. Nous ne demandons pas aux accusés s’ils consentent à être poursuivis par les victimes ou poursuivis par le gouvernement. Mais les États et les présidents sont au-dessus de la loi à cet égard. Un État doit consentir à être poursuivi pour les dommages causés par son non-respect de la loi, et un président agissant dans l’exercice de ses fonctions officielles est protégé de toute responsabilité civile ou de poursuites pénales – quelle que soit la culpabilité de son intention en prenant les mesures en question – pour les mêmes actes qui entraîneraient la responsabilité et la sanction de tout autre citoyen.
Comment expliquer ces décisions inquiétantes des juges de la Cour suprême qui prétendent être attachés à une méthodologie originaliste pour interpréter la Constitution, mais qui ignorent si ouvertement le texte et l’histoire lorsque le président et les gouvernements des États insistent sur le fait qu’ils ne peuvent être tenus responsables de conduite illégale ?
Certes, la Constitution contient des dispositions qui prévoient, dans certains cas, que les tribunaux et autres interprètes ne doivent pas se laisser indûment limiter par les termes restrictifs de la Constitution. Sur la base de ces dispositions, au moins en partie, les tribunaux ont élargi à la fois la portée du pouvoir national et l’éventail des droits fondamentaux protégés par la Constitution.
En ce qui concerne le pouvoir national, la clause « nécessaire et appropriée » de l’article I, section 8, prévoit que le Congrès a le pouvoir « de faire toutes les lois qui seront nécessaires et appropriées pour mettre à exécution les pouvoirs susmentionnés et tous les autres pouvoirs conférés par la présente Constitution au gouvernement des États-Unis… »
Déjà en 1819, dans l’affaire McCulloch c. Maryland, la Cour, reconnaissant qu’elle interprétait une constitution « destinée à perdurer pendant des siècles et, par conséquent, à être adaptée aux diverses crises des affaires humaines », a jugé qu’elle devait examiner avec une grande déférence la décision du Congrès quant aux moyens disponibles pour faciliter la réalisation significative des objectifs confiés au gouvernement fédéral.
Les arguments en faveur d’une extension des droits spécifiquement définis dans le texte de la Constitution sont encore plus explicites. Le neuvième amendement stipule que « l’énumération dans la Constitution de certains droits ne doit pas être interprétée comme niant ou dénigrant d’autres droits détenus par le peuple ».
Mais il n’y a aucune disposition dans la Constitution qui invite à inventer l’immunité souveraine des États ou l’immunité présidentielle pour renforcer la séparation des pouvoirs – une expression qui elle-même n’est jamais mentionnée dans la Constitution – comme l’a fait la Cour dans l’affaire Trump c. États-Unis.
Certes, la Cour Trump s’est appuyée sur un précédent des années 1970, l’affaire Nixon c. Fitzgerald, dans laquelle la Cour a jugé que les présidents sont absolument immunisés contre toute responsabilité civile pour les actes officiels, essentiellement au motif que le spectre de la responsabilité civile personnelle pourrait décourager ou paralyser l’exercice vigoureux des responsabilités présidentielles. Si la perspective d’une responsabilité civile pouvait décourager, a estimé la Cour Trump, la possibilité de sanctions pénales pourrait décourager encore plus. Il faut mettre de côté le fait que les fautes pénales sont généralement plus graves que les fautes civiles. Le point essentiel ici est que l’affaire Fitzgerald elle-même a été inventée par la Cour, et construire des inventions sur des inventions antérieures semble inconvenant pour une Cour qui nous a dit dans l’affaire Dobbs que l’histoire et la tradition (qui n’incluent pas l’immunité présidentielle absolue) sont les facteurs clés à prendre en compte lorsqu’on examine les affirmations de protections constitutionnelles qui ne sont pas fondées sur un texte constitutionnel.
Nous reconnaissons que certains types d’immunité présidentielle, plus restreints, pourraient être considérablement plus liés au texte et à la structure de la Constitution que ce que la Cour a jugé dans l’affaire Trump. Par exemple, la clause de suprématie de la Constitution (et l’affaire McCulloch, qui a fait date) rappelle avec force que les États (les parties) ne devraient pas être en mesure de contrôler la nation (l’ensemble). Ainsi, le scepticisme à l’égard des poursuites judiciaires en vertu du droit des États (étant donné que les procureurs et les juges des États ne sont pas politiquement isolés et peuvent être redevables de pressions politiques localisées) des anciens présidents pourrait être justifié. Et même lorsqu’il s’agit du droit pénal fédéral, les dispositifs doctrinaux conçus pour garantir que le Congrès réfléchisse soigneusement et de manière non partisane avant d’adopter des dispositions qui s’appliquent aux présidents (dont le travail en fait des cibles uniques) peuvent être pleinement justifiés. Mais affirmer que toutes les actions présidentielles – indépendamment de toute intention malveillante ou corrompue – sont à l’abri de toute sanction ouvre précisément la porte au genre de défilé d’horreurs que les juges dissidents dans l’affaire Trump ont répertorié.
Le seul point positif possible de la décision de Trump découle du caractère vague de la décision et (sur certains points clés) de ses incohérences internes. La ligne de démarcation essentielle entre la conduite officielle (qui est exemptée) et la conduite non officielle (qui ne l’est pas) est très mal définie. Par exemple, la Cour a déclaré que l’exercice du pouvoir de grâce est une fonction présidentielle essentielle qui ne pourrait jamais être considérée comme la base d’une responsabilité pénale, même si la Cour a laissé entendre qu’un président pouvait être poursuivi (bien que sous certaines limites de preuve bizarres) pour corruption, ce qui suggère que l’acceptation d’un pot-de-vin n’est pas officielle. Pourtant, la Cour a (à juste titre) défini la corruption comme la réception ou la demande d’argent en échange d’une influence dans l’exécution d’une tâche. [an official] Ainsi, accepter de l’argent pour accorder une grâce (qui est vraisemblablement passible de poursuites) est illégal uniquement en raison de la promesse d’accorder une grâce, promesse que seul un président, exerçant les pouvoirs fondamentaux de grâce présidentielle, pourrait faire. Alors pourquoi le système de corruption – dont un élément essentiel est la promesse d’accomplir un acte officiel – est-il « non officiel » et donc passible de sanctions ? Tôt ou tard, la Cour devra revenir à sa décision dans l’affaire Trump et donner beaucoup plus de chair à son squelette branlant. Il y a donc de l’espoir qu’avec le temps et davantage d’occasions pour les juges de réfléchir (rappelez-vous que l’affaire Trump a été instruite et décidée dans un délai serré), la Cour affinera et améliorera le cadre de l’immunité de Trump (comme elle a sans doute affiné le cadre du deuxième amendement post-Bruen c. New York quelques années plus tard dans la décision du mois dernier dans l’affaire États-Unis c. Rahimi).
