La récente décision de la Cour suprême des États-Unis, Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 US 181 (2023), annulant les préférences raciales dans les décisions d’admission dans les universités de Harvard et de Caroline du Nord, soulève des inquiétudes considérables quant à l’impact de ces décisions sur l’action positive non seulement dans les admissions à l’université mais aussi dans les décisions d’emploi.
Quelles lois s’appliquent ?
Quelques points fondamentaux d’abord. L’affaire de l’Université de Caroline du Nord (n° 21-707, 29 juin 2023) impliquait un établissement public d’enseignement supérieur et l’application de la clause d’égalité de protection du quatorzième amendement. L’affaire de l’Université Harvard (n° 20-1199, 29 juin 2023) impliquait une institution privée et l’application du titre VI du Civil Rights Act de 1964, 42 USC Section 2000d et suiv. Pour les universités et écoles publiques d’État et locales, l’affaire UNC sera directement pertinente, tout comme la section 42 USC 1983, qui prévoit une action en justice pour les dommages causés par une violation des droits constitutionnels (et de certains droits statutaires) d’une personne. Pour les institutions fédérales, le Cinquième Amendement ne contient aucune clause de protection égale, mais la Cour suprême a jugé que « l’analyse de l’égalité de protection dans le domaine du Cinquième Amendement est la même que celle du Quatorzième Amendement ». Voir Buckley c. Valeo, 421 US 1, 93 (1976).
Le Titre VI, en cause dans l’affaire Harvard, n’a qu’une application limitée à l’emploi. Voir Département de la Justice des États-Unis, Civil Rights Div., Titre VI Legal Manual (mis à jour), Section X—Couverture de l’emploi. D’autre part, le titre VII du Civil Rights Act de 1964, 42 USC Section 2000e et suivants, est la principale loi fédérale anti-discrimination applicable aux employeurs privés et gouvernementaux ayant 15 employés ou plus. En ce qui concerne la race, la couleur et l’origine nationale, si une pratique viole l’égalité de protection dans les bureaux gouvernementaux, elle viole probablement également le titre VII dans les secteurs privé, étatique et local. La Cour a statué dans l’affaire McDonald c. Santa Fe Trail Transportation, 427 US 273 (1976), que le Titre VII protège les employés blancs de la même manière qu’il protège les employés noirs victimes de discrimination raciale. Cela n’est peut-être pas le cas de l’article 42 USC de 1981, un remède contre les préjugés raciaux et certaines formes d’origine nationale dans l’emploi public et privé remontant au Civil Rights Act de 1866, qui prévoit que « toutes les personnes relevant de la juridiction des États-Unis auront le même droit dans chaque État et territoire de conclure et d’exécuter des contrats, de poursuivre, d’être parties, de témoigner et de bénéficier pleinement et également de toutes les lois et procédures pour la sécurité des personnes et des biens dont jouissent les citoyens blancs. (c’est nous qui soulignons). »
Qu’a statué la Cour dans les affaires Harvard et UNC ?
L’opinion du juge en chef John Roberts concernant six juges de Harvard et cinq juges de l’UNC n’est pas très claire, mais une conclusion peut être tirée de ce qui suit. La Cour a critiqué la pratique d’admission des deux universités parce qu’elles accordaient une « préférence » aux candidats d’une race plutôt qu’à une autre. (Cela a été contesté en fait par les universités, et leur position a été étayée par les conclusions des tribunaux inférieurs.) Comme l’a déclaré la Cour : « Nous avons à maintes reprises rejeté avec force l’idée selon laquelle les acteurs gouvernementaux pourraient intentionnellement accorder des préférences à ces personnes. qui n’ont peut-être pas grand-chose en commun les uns avec les autres, si ce n’est la couleur de leur peau. (citant Shaw c. Reno, 509 US 630, 647 (1993)). “Tout l’intérêt de la clause d’égalité de protection est que traiter quelqu’un différemment en raison de sa couleur de peau n’est pas comme le traiter différemment parce qu’il vient d’une ville ou d’une banlieue ou parce qu’il joue mal ou bien du violon.” « La race et l’ascendance sont problématiques car elles impliquent l’hypothèse selon laquelle « (les étudiants) d’une race particulière, en raison de leur race, pensent de la même manière ». (citant Miller c. Johnson, 515 US 900, 911-12 (1985)). De plus, la race « ne doit jamais être utilisée comme un élément « négatif » et… ne peut pas fonctionner comme un stéréotype. La conception des programmes de Harvard et de l’UNC était illégale parce qu’ils utilisaient des catégories raciales et ethniques d’une manière incohérente et trop inclusive (par exemple, en traitant les candidats asiatiques comme une seule catégorie), démontrant l’absence de « lien significatif entre les moyens qu’ils emploient et les objectifs qu’ils poursuivent ». poursuivre », défiant ainsi tout véritable contrôle judiciaire. La Cour a en outre averti que « les tribunaux ne peuvent pas autoriser la séparation des étudiants sur la base de la race sans une justification extrêmement convaincante, suffisamment mesurable et concrète pour permettre un contrôle judiciaire ».
Mesures correctives fondées sur la race
La préoccupation exprimée par la Cour concerne les préférences raciales et ethniques et la classification des étudiants sur ces bases. Rien dans l’opinion de Roberts ne prouve que la Cour cherche à interdire toute prise en compte de la race, de l’ascendance et de facteurs similaires par les responsables des admissions universitaires ou les employeurs. La Cour s’oppose à « l’équilibre racial pur et simple », mais, citant Franks v. Bowman Transportation, 424 US 747 (1976), elle semble approuver les remèdes « intégrateurs » fondés sur la race, au moins en cas de discrimination intentionnelle prouvée : « Lorsqu’il s’agit du lieu de travail discrimination, les tribunaux peuvent se demander si un avantage fondé sur la race rend les membres de la classe discriminée « entiers pour (les) blessures qu’ils ont subies ». L’utilisation du terme race ici n’est pas illimitée et a un point d’arrêt logique.
L’une des questions est de savoir dans quelle mesure la Cour acceptera-t-elle des réparations fondées sur la race en cas de discrimination. Le titre VII interdit non seulement la discrimination intentionnelle fondée sur la race, mais également la discrimination injustifiée affectant les minorités raciales et ethniques. Par exemple, supposons qu’un employeur utilise l’intelligence artificielle (IA) comme outil de sélection pour sélectionner les candidats à un emploi. L’employeur ne sait pas que les algorithmes utilisés par l’appareil ont « appris » de manière biaisée des données générées par des tiers. Traditionnellement, une catégorie de candidats noirs, par exemple, aurait été autorisée à demander réparation du désavantage disproportionné qu’ils prétendaient que le dispositif avait sur leurs chances d’obtenir un emploi. Si une violation est prouvée, le groupe demandeur demandera une réparation fondée sur la race pour discrimination non intentionnelle, mais affectant les membres du groupe de manière disproportionnée. Il y aurait un point d’arrêt logique et les moyens seraient liés à la violation et donc mesurables par les tribunaux de révision.
Un recours fondé sur la race peut-il être utilisé comme la Cour l’a fait, en invoquant un plan d’action positive fondé sur le sexe, dans l’affaire Johnson c. Santa Clara Transportation Agency, 480 US 616 (1987), pour justifier une préférence d’embauche pour une employée pour un poste de un poste dans la construction dans une industrie qui employait historiquement peu de femmes sur les chantiers de construction ? Le sexe est-il différent de la race ? La preuve d’antécédents de « déséquilibre » ou de sous-représentation auprès de l’employeur ou de l’industrie est-elle un prédicat suffisant pour une réparation fondée sur la race ?
« Recrutement affirmatif »
Un employeur peut-il recruter des individus issus de groupes raciaux ou autres afin d’élargir l’offre de Noirs ou d’Hispaniques qualifiés dans le bassin de candidats ? Si l’employeur ne démontre pas de préférence réelle en matière d’embauche pour ces personnes, il ne devrait y avoir aucune violation. Mais une contestation à impact disparate serait-elle disponible en vertu du Titre VII pour les candidats blancs qui n’ont pas reçu une attention positive similaire ? Des contestations à impact disparate portant sur les préférences raciales de la part de candidats ou d’employés blancs n’ont jamais été lancées auparavant, mais le raisonnement de McDonald suggère qu’elles peuvent l’être dans les bonnes circonstances. Notez également que le décret 11 246, en vigueur depuis l’administration Johnson, exige que les entrepreneurs fédéraux analysent la manière dont ils recrutent des individus appartenant à certains groupes raciaux et ethniques et élaborent un plan pour faire un meilleur travail d’embauche ou de promotion des travailleurs qualifiés de ces groupes. (De nombreux États et gouvernements locaux ont des programmes similaires.) L’Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP), hébergé par le ministère du Travail des États-Unis, exige que les entrepreneurs qui ont « sous-utilisé » les travailleurs qualifiés disponibles dans ces groupes développent des objectifs pour équilibrer l’utilisation. avec une disponibilité conforme à l’horaire promis. Cette approche est-elle désormais juridiquement problématique ? Existe-t-il ici une justification corrective suffisante ?
D’autres questions sans doute liées à la race, telles que les objectifs de diversité dans l’emploi, la collecte de données raciales, la prise en compte de l’impact racial ou ethnique des RIF et les programmes basés sur la race comme les subventions spéciales, les préférences commerciales des minorités et les initiatives de diversité, d’équité et d’inclusion (DEI) , sera abordé dans un prochain article.
Réimprimé avec autorisation à partir de la date de parution du 16 août 2023 du « New York Law Journal » © 2023 ALM Media Properties, LLC. Tous droits réservés. Toute duplication ultérieure sans autorisation est interdite, contactez le 877-257-3382 ou reprints@alm.com
