La semaine dernière, un juge fédéral de district de Buffalo, dans l’État de New York, a rendu une décision interdisant à la procureure générale de l’État, Letitia James, d’appliquer les lois de l’État interdisant les actes ou pratiques trompeurs et la publicité mensongère des centres de crise de grossesse qui font la promotion de la « réversion de la pilule abortive » (APR). Le juge a déclaré que l’application de ces lois contre les plaignantes violerait leurs droits garantis par le Premier Amendement.
L’avis mérite d’être annulé car il méconnaît fondamentalement l’intérêt de l’État à lutter contre la tromperie, qui ne se limite pas à la prévention des pertes financières. L’État a également un profond intérêt à la santé et à la sécurité de ses citoyens.
Les parties et l’affaire
L’Institut national des défenseurs de la famille et de la vie (NIFLA) gère des centres de crise pour femmes enceintes dans tout le pays. Ces centres proposent des services liés à la grossesse, mais font de leur mieux pour dissuader les femmes qui s’adressent à eux de recourir à l’avortement. Ils font également la promotion de l’APR auprès des femmes qui ont cherché à mettre fin à leur grossesse grâce au protocole à deux médicaments, la mifépristone et le misoprostol. Ils affirment qu’une personne qui a pris de la mifépristone mais pas encore de misoprostol peut inverser les effets de la première en sautant le second et en prenant à la place de la progestérone supplémentaire. Certaines petites études non contrôlées suggèrent que ce protocole peut être efficace dans certains cas, mais il n’existe aucune preuve systématique de son efficacité ou de son innocuité.
La NIFLA et deux de ses centres membres de l’État de New York ont intenté une action en justice contre le procureur général James, demandant (et obtenant, dans le jugement de la semaine dernière), une injonction contre les poursuites civiles intentées par les tribunaux d’État visant à bloquer leur publicité APR. Ils ont indiqué qu’un procès intenté par James contre d’autres centres de crise de grossesse en mai était la raison pour laquelle ils craignaient d’être les prochains.
Avant d’en arriver au fond, le juge John L. Sinatra, Jr., a dû surmonter un certain nombre d’obstacles procéduraux, notamment l’argument selon lequel les plaignants n’avaient pas qualité pour agir, ainsi qu’une série de doctrines dites d’abstention. Ses décisions sur ces questions préliminaires ne sont pas manifestement erronées, mais elles ne sont pas non plus manifestement correctes. Une loi fédérale interdit aux tribunaux fédéraux d’interdire les procédures engagées par les tribunaux d’État, mais selon ses termes, elle ne s’applique qu’aux procédures déjà engagées. Il en va plus ou moins de même pour les doctrines d’abstention.
Cela dit, les principes du fédéralisme et de la retenue judiciaire auraient pu conduire un juge plus prudent et plus conservateur à accepter l’argument du procureur général selon lequel la NIFLA et les centres de plaintes auraient eu une opportunité complète et équitable de faire valoir leur argument en vertu du Premier Amendement devant un tribunal d’État si et quand James intentait une action contre eux. Le juge Sinatra, nommé à la magistrature fédérale par le président Trump, est en effet conservateur, mais au moins dans ce cas, moins par tempérament qu’idéologiquement.
La toute première phrase de l’opinion du juge Sinatra décrit les déclarations pour lesquelles les plaignants ont demandé la protection du Premier Amendement comme promouvant un protocole conçu « pour inverser les effets d’une première pilule abortive chimique et, ainsi, aider à sauver la vie de [a pregnant person’s] « L’enfant à naître ». Plus loin dans son opinion, il affirme que les plaignants subiraient un préjudice irréparable sans une injonction, qui « sert l’intérêt public en permettant aux femmes d’accéder et de recevoir des informations qui peuvent conduire à sauver la vie de leur enfant à naître ». Il répète une variante de cette formulation deux autres fois, sans jamais utiliser de guillemets, et donc à chaque fois en parlant de sa propre voix. En utilisant la rhétorique chargée du mouvement anti-avortement, le juge Sinatra a clairement montré quel genre de conservateur il était.
Un droit garanti par le Premier Amendement de faire de la publicité pour l’huile de serpent, à condition que ce soit gratuit ?
Le cœur de l’opinion du juge Sinatra est sa conclusion selon laquelle les plaignants auraient probablement gain de cause sur le fond. Pour être clair, il ne dit pas que les plaignants ont le droit de gagner parce que leurs allégations concernant l’APR sont vraies. Si elles sont vraies, c’est-à-dire si l’APR est sûre et efficace – ce qui ne pourrait être déterminé qu’avec une diffusion complète des preuves scientifiques pertinentes – alors l’État ne pourrait pas bloquer la publicité ou toute autre promotion de l’APR. Le juge Sinatra a néanmoins accordé aux plaignants une injonction préliminaire sans entendre de témoignages ni tirer de conclusions sur la sécurité ou l’efficacité de l’APR car, a-t-il déclaré, même si les allégations des plaignants sont fausses, elles relèvent de la liberté d’expression.
Est-ce vrai ? Dans un certain sens, oui. Comme l’a reconnu la Cour suprême dans l’affaire United States v. Alvarez, de nombreuses fausses déclarations sont protégées par le Premier Amendement. Mais la fraude ne l’est pas. Pourtant, le juge Sinatra a estimé que la publicité des plaignants pour APR ne constituait ni une fraude ni un discours commercial ne bénéficiant pas d’une protection complète du Premier Amendement. Il a statué ainsi parce que les plaignants n’avaient pas de motivation commerciale : les centres de crise pour grossesse ne facturent pas leurs services.
Le juge Sinatra a une conception trop étroite de l’intérêt de l’État. En guise de préambule, il se fonde à tort (dans la note de bas de page 14 de son opinion) sur le fait que la loi de New York sur la fraude exige une déclaration délibérément fausse. Cela pourrait être un bon argument pour rejeter l’interprétation de la loi de New York par le procureur général, mais selon la jurisprudence de longue date de la Cour suprême, les tribunaux fédéraux ne peuvent pas enjoindre aux fonctionnaires de l’État de ne pas violer la loi de l’État. La question n’est pas de savoir ce que les lois de New York interdisent, mais ce que le Premier Amendement permet à ces lois d’interdire.
Plus fondamentalement, la fraude à des fins lucratives n’est pas la seule exception possible à la protection présumée des fausses déclarations prévue par le Premier Amendement. Le gouvernement peut interdire le charlatanisme médical et peut donc également interdire la promotion de ce charlatanisme.
Certes, dans l’affaire NIFLA v. Becerra de 2018, la Cour suprême a jugé qu’il n’existait aucune exception au Premier Amendement en matière de « discours professionnel ». En conséquence, la Cour a invalidé une loi californienne obligeant les centres de crise de grossesse à diffuser des informations sur la disponibilité de l’avortement. À mon avis, l’opinion dissidente du juge Breyer pour lui-même et trois autres juges était plus convaincante que l’opinion majoritaire dans cette affaire. Les dissidents ont fait valoir que le raisonnement de la majorité menaçait les exigences de divulgation qui sont courantes dans la réglementation des aliments, des médicaments, des valeurs mobilières, des produits de consommation, etc. Mais jusqu’à présent, au moins, ces dominos ne sont pas tombés, ce qui suggère que la décision NIFLA est plus restrictive que ne le laisse entendre une partie de sa rhétorique.
Quoi qu’il en soit, il n’est pas difficile de distinguer la décision de la Cour suprême dans l’affaire NIFLA de l’affaire NIFLA à laquelle le juge Sinatra était confronté. Tout d’abord, la loi californienne en cause dans l’affaire de la Cour suprême ciblait les discours liés à l’avortement et était donc clairement fondée sur le contenu et le point de vue, ce qui n’est pas le cas dans l’affaire de New York, où le procureur général James s’est entièrement fondé sur les lois générales de l’État de New York. L’affirmation du juge Sinatra selon laquelle les poursuites que James pourrait intenter contre la NIFLA et ses membres seraient fondées sur le contenu et le point de vue est douteuse.
Deuxièmement, l’affaire NIFLA portée devant la Cour suprême ne concernait pas de publicité mensongère. L’interpréter comme protégeant le droit de faire de fausses déclarations dans le but de persuader des personnes de se lancer dans un traitement médical non éprouvé et potentiellement dangereux serait aller trop loin.
En fin de compte, l’argument principal du juge Sinatra est que la NIFLA et ses membres ne font pas payer les services qu’ils fournissent, mais cela ne devrait pas être convaincant. L’intérêt du gouvernement à empêcher les escrocs de vendre de l’huile de serpent comme remède miracle ne se limite pas aux préoccupations de portefeuille. Si les régulateurs ont des raisons de penser que l’huile de serpent est toxique, ils peuvent interdire sa distribution et sa promotion pour des raisons de santé et de sécurité. Les poisons sont tout aussi toxiques, qu’ils soient vendus ou donnés gratuitement.
Pour être clair, l’analyse qui précède repose sur l’hypothèse que les allégations des plaignants concernant l’APR sont fausses. Si, après une enquête scientifique sérieuse et un procès complet, il s’avère que les allégations concernant l’APR sont vraies, il serait alors problématique pour le gouvernement d’interdire leur publicité. Mais le juge Sinatra a émis son injonction préliminaire parce qu’il pensait que les plaignants avaient le droit de s’exprimer librement et de faire même de fausses déclarations sur l’APR.
Impact sur les soins d’affirmation de genre
Le juge Sinatra a avancé un argument supplémentaire. Personne ne peut recevoir de la progestérone pour annuler une pilule abortive sans une ordonnance d’un médecin. Ainsi, a déclaré le juge Sinatra, la réglementation de la promotion de l’APR par les centres de crise de grossesse est inutile. Est-ce convaincant ?
Ce n’est pas une question constitutionnelle. Le juge Sinatra a invoqué l’implication des médecins dans la prescription de progestérone dans le cadre de son contrôle strict de l’application des lois de New York contre les plaignants. Cela montre ostensiblement que les mesures d’application prises par le procureur général James contre la NIFLA et ses membres ne sont pas étroitement ciblées. Mais si James a raison de dire que la promotion de l’APR n’est pas une liberté d’expression entièrement protégée, alors le contrôle strict ne s’applique pas et il n’y a aucune exigence de ciblage étroit.
En attendant, le fait qu’un patient cherchant à inverser l’effet de la mifépristone doive obtenir une ordonnance d’un médecin n’exonère pas ceux qui font la promotion de l’APR de toute responsabilité, surtout si les médecins qui rédigent de telles ordonnances agissent ainsi de manière irresponsable ou contraire à l’éthique.
Est-ce le cas ? Cela dépend de la sécurité et de l’efficacité de l’APR par la progestérone, ce qui, comme nous l’avons déjà mentionné, n’est pas clair. Au minimum, une telle prescription est hors indication.
Il est vrai que les utilisations hors indication de médicaments approuvés par la FDA sont assez courantes. En effet, au cours du prochain trimestre, la Cour suprême entendra les arguments dans l’affaire United States v. Skrmetti, qui concerne la constitutionnalité de l’interdiction par le Tennessee des soins médicaux de réaffirmation de genre pour les mineurs transgenres. Certaines des thérapies hormonales utilisées pour ces soins sont également hors indication. Cela signifie-t-il que l’interdiction par le Tennessee des soins de réaffirmation de genre et l’application par l’État de New York de ses lois sur les pratiques trompeuses contre l’APR doivent être maintenues ou abandonnées ensemble ?
La réponse courte est non. Le fait qu’une utilisation soit hors indication ne suffit pas à démontrer qu’elle devrait être interdite, mais de nombreuses utilisations hors indication sont régulées à juste titre parce qu’elles sont dangereuses et/ou inefficaces. Le fentanyl est approuvé pour une utilisation en chirurgie et dans d’autres cas de douleur intense (comme chez les patients atteints de cancer), mais les médecins qui prescrivent du fentanyl pour des maux de tête ou comme traitement d’un cas bénin de grippe seraient soumis à des mesures disciplinaires de la part des autorités médicales de leur État. La question n’est pas de savoir si un médicament est utilisé hors indication, mais de savoir s’il est utilisé de manière sûre et efficace.
Sur cette question, il existe une distinction importante entre l’APR par progestérone et hormonothérapie et les bloqueurs de puberté utilisés comme soins aux transgenres. Bien que des recherches supplémentaires soient nécessaires sur les deux, l’APR est actuellement au mieux un traitement expérimental, alors que les soins d’affirmation de genre pour les mineurs interdits par le Tennessee constituent la norme de soins actuelle. Et comme l’explique le professeur Lewis Grossman dans un article de revue juridique à paraître, il existe une tradition américaine de longue date qui permet aux médecins de prescrire des médicaments de référence, ce qui contraste fortement avec la réglementation légitime des pratiques médicales idiosyncratiques comme la progestérone pour l’APR.
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Peut-être qu’un jour des études rigoureuses et des essais cliniques montreront que la supplémentation en progestérone est un moyen sûr et efficace d’inverser les effets de la mifépristone chez les patientes, si rares soient-elles, qui changent d’avis sur leur désir d’avortement seulement après avoir pris de la mifépristone. Si tel est le cas, à ce moment-là, l’État n’aurait aucune bonne raison d’empêcher les patientes de prendre de la progestérone à cette fin ou de bloquer les efforts de la NIFLA et de ses membres pour faire la publicité et promouvoir l’APR de manière non coercitive.
Pour l’instant, la promotion de l’APR comme traitement médical légitime revient à de la publicité mensongère contre laquelle le procureur général est en droit de protéger les New-Yorkais. Lorsqu’elle demandera inévitablement un réexamen de la décision du juge Sinatra devant la Cour d’appel du deuxième circuit des États-Unis, cette cour devrait annuler sa décision d’annuler l’avortement.
