LE TEST DE « CHANGEMENT DÉFAVORABLE IMPORTANT » DANS LE CONTEXTE D’UNE ACQUISITION D’ENTREPRISE
Alexander Edwards, associé au sein de l’équipe bancaire de Rosling King, passe en revue une affaire récente dans laquelle la Cour d’appel réexamine le critère permettant de déterminer si un changement défavorable important (MAC) s’est produit dans le contexte d’une acquisition d’entreprise. De plus, en cas de violation d’une clause MAC, quelles considérations pratiques pouvons-nous retirer de cette décision à l’avenir ?
Résumé du cas
Dans Decision Inc Holdings Proprietary Ltd contre Garbett [2023] EWCA Civ 1284, la Cour d’appel a examiné si la Haute Cour avait eu tort de statuer qu’une société avait violé une garantie selon laquelle il n’y avait eu aucun changement défavorable important (MAC) dans les perspectives d’une société cible.
La Cour d’appel a annulé la décision de première instance de la Haute Cour, au motif que celle-ci avait appliqué le mauvais critère pour déterminer s’il y avait eu une MAC. L’arrêt de la Cour d’appel n’établit aucune nouvelle loi ; cependant, il fournit des indications utiles sur la manière dont la Cour interprétera les clauses MAC.
Arrière-plan
La réclamation concerne un contrat d’achat d’actions (SPA), en vertu duquel deux personnes (les vendeurs) ont convenu de vendre à Decision Inc Holdings Proprietary Limited (l’acheteur) les actions émises d’une société de conseil en informatique, alors connue sous le nom de Copperman Consulting. Limited (la Société).
Dans le cadre du processus de diligence raisonnable préalable à la conclusion du SPA par les parties en octobre 2018, les vendeurs ont fourni à l’acheteur un certain nombre de documents ayant une incidence sur la situation financière de la société.
Le succès de la Société était lié à l’obtention continue de mandats importants et lucratifs auprès des clients, ce qui signifie que les documents de pipeline fournis par les Vendeurs étaient essentiels pour que l’Acheteur puisse évaluer la situation financière de la Société.
Peu de temps après avoir conclu le SPA, l’Acheteur a reçu d’autres documents ayant une incidence sur la situation financière de la Société, notamment les comptes mensuels d’août 2018 et de septembre 2018, qui ont révélé des pertes nettes importantes du chiffre d’affaires de la Société.
Il est devenu évident pour les Acheteurs que la situation financière réelle de la Société ne correspondait pas aux perspectives financières initialement fournies par les Vendeurs avant la réalisation. Par la suite, l’acheteur a déposé une plainte pour violation de garantie contre les vendeurs, alléguant qu’il y avait eu un MAC dans le chiffre d’affaires ou les perspectives de la société au moment où le SPA est entré en vigueur et que les registres de la société n’étaient pas exacts.
Cour suprême
La Haute Cour a suggéré que le problème entre les parties était « relativement simple » : les vendeurs ont vendu la société à l’acheteur, la société a réalisé des résultats bien pires que prévu dans les mois qui ont suivi l’acquisition et l’acheteur estime avoir été induit en erreur.
Pour établir s’il y avait eu une MAC, la Haute Cour a adopté une triple approche :
Quel était le chiffre de référence, c’est-à-dire le niveau prévu ou projeté au moment de la conclusion du SPA entre les parties ?
2. Quel était le chiffre réel, c’est-à-dire la situation précise et à jour de la Société à la date du SPA ?
Les chiffres de référence et réels varient-ils et, si oui, cette variation constitue-t-elle une différence si grande qu’elle équivaut à un MAC ?
La Haute Cour a conclu qu’il y avait eu un changement entre le chiffre de référence et le chiffre réel, et que le changement avait été à la fois « important » et « défavorable ». Par conséquent, il y avait eu un MAC.
Cour d’appel
La Cour d’appel a déclaré que la Haute Cour avait appliqué le mauvais critère pour déterminer s’il y avait eu un changement dans les perspectives de la société. Les motifs avancés par la Cour d’appel pour se prononcer contre l’acheteur et faire droit à l’appel étaient les suivants :
Date erronée : La bonne approche aurait été d’évaluer les prévisions et perspectives de la Société au 31 décembre 2017 (c’est-à-dire la Date des Comptes) et de les comparer avec la situation de la Société à la date du SPA en octobre 2018. La Haute Cour a évalué la position « réelle » en octobre 2018, mais en la comparant aux « attentes qu’aurait eu un acheteur raisonnable » (par opposition à la position du 31 décembre 2017).
Mauvaise comparaison : des problèmes sont survenus lors de la comparaison. L’allégation de violation de la garantie MAC nécessitait une comparaison entre la même chose (les perspectives de la Société) à des dates différentes (31 décembre 2017 et octobre 2018). Il n’exigeait cependant pas une comparaison entre différentes choses (« l’attente qu’aurait eu un acheteur raisonnable » et la situation « réelle ») à la même date. La Haute Cour a donc commis une erreur en accordant un poids aussi important aux attentes qu’un acheteur raisonnable aurait pu avoir et en omettant d’examiner quelles étaient les « perspectives » de la société aux deux étapes pertinentes.
Mauvaise période d’évaluation : La période retenue pour la prise en compte du bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement (« EBITDA ») a été remise en question par la Cour d’appel parce que le mot « perspectives » regarde vers l’avenir, c’est-à-dire qu’il prend en compte ce qui pourrait se produire après la date pertinente. La Haute Cour s’est toutefois concentrée sur l’EBITDA de 2018, même si plus de neuf mois de cette année s’étaient déjà écoulés au moment de la conclusion du SPA.
Données de référence erronées : la Haute Cour a assimilé à tort les « perspectives » à l’EBITDA. La Cour d’appel a reconnu que le sens attribué aux « perspectives » peut naturellement différer selon le contexte contractuel, mais suggère généralement « des chances ou des opportunités de succès » et ne fait pas simplement référence au BAIIA. Si les parties avaient voulu assimiler les « perspectives » à l’EBITDA, elles auraient (ou auraient dû) adopter ce terme dans le SPA.
Considérations pratiques
Je le répète, l’arrêt de la Cour d’appel n’établit aucune nouvelle loi ; cependant, il fournit des indications utiles sur la manière dont la Cour interprétera les clauses MAC.
En fin de compte, la meilleure façon d’éviter l’incertitude et, éventuellement, des procédures judiciaires coûteuses et prolongées, est de garantir que toute clause MAC est rédigée de manière claire et sans ambiguïté, avec suffisamment de détails concernant la transaction particulière.
PREND FIN
Alexander Edwards représente des clients dans le cadre de questions financières, commerciales et corporatives, se spécialisant dans le financement de dettes immobilières, y compris les prêts senior et mezzanine, le financement de transition ainsi que la restructuration des facilités de prêt existantes. De plus, l’expertise d’Alex en droit de la construction lui permet de fournir un service complet à ses clients dans le cadre d’opérations de financement de développement, traitant à la fois des éléments de financement et de construction.
Alex conseille également sur toutes les formes de situations d’insolvabilité contentieuses et non contentieuses, de fusions et acquisitions, de contrats corporatifs et commerciaux et de questions de gouvernance d’entreprise.
Rosling King LLP est un cabinet d’avocats basé à Londres, spécialisé dans les besoins des institutions financières, des entreprises et des particuliers. Pour plus d’informations, veuillez visiter www.rkllp.com.
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