Nous aidons à créer un autre programme bancaire de cannabis ici dans l’Oregon. Mon cabinet d’avocats en a réalisé une série pour des coopératives de crédit (« CU ») et d’autres institutions financières (« FI ») remontant à 2014. Nous avons également traité une bonne partie du travail bancaire sur le chanvre, principalement en 2019 et 2020 avant cette industrie s’est effondrée. Dans cet article, je vais esquisser quelques considérations pour les institutions financières qui envisagent de mettre en banque des entreprises liées à la marijuana – ou, comme on les appelle dans le langage courant, « MRB ». Et je m’excuse d’avance pour tous les acronymes. C’est la banque.
Définition du MRB
Le terme « MRB » est utilisé de manière omniprésente dans le domaine bancaire du cannabis, mais ce terme n’est pas défini dans le guide en 2014 du Financial Crimes Enforcement Network « FinCEN ». Cela n’est pas non plus défini dans le guide 2020 de la National Credit Union Administration sur les activités bancaires liées au chanvre (« HRB ») (que nous avons contribué à créer) ni dans le guide FinCEN 2020 sur ce sujet connexe.
La seule définition fédérale dont nous disposons provient d’un avis de politique de la Small Business Administration (« SBA ») de 2018, tel que révisé, qui classe les MRB en « entreprises directes de marijuana », « entreprises indirectes de marijuana » et « entreprises liées au chanvre ». Voici mon raccourci :
« Commerce direct de marijuana. » Entreprise qui cultive, produit, transforme, distribue ou vend de la marijuana ou des produits à base de marijuana. S’applique aux activités d’usage personnel et médical. « Commerce indirect de marijuana ». Une entreprise dont une partie de ses revenus bruts de l’année précédente provenait de ventes directes à des entreprises de marijuana. Les exemples incluent les laboratoires d’essais et les vendeurs de lampes de culture ou d’appareils pour fumer. « HRB » Une entreprise de trafic de chanvre qui « peut démontrer que ses activités commerciales et ses produits sont légaux en vertu des lois fédérales et étatiques ». Les exemples donnés sont les entreprises de papier, de corde et de vêtements.
J’ai exprimé sur ce blog que « toutes les entreprises sont des entreprises de marijuana » dans le contexte MRB. Dans cet article, j’ai également expliqué que les institutions financières n’utilisent pas vraiment les définitions du SBA énoncées ci-dessus. Au lieu de cela, les premières caisses agréées par l’État ont commencé à utiliser un système à trois niveaux pour analyser les clients potentiels du MRB dans le cadre du FinCEN. Ce système a été exposé pour la première fois en 2016 par Steve Kemmerling de CRB Monitor, avant que le « chanvre » ne soit retiré de la définition de « marijuana » en vertu de la loi fédérale. Le système CRB Monitor impliquait les catégories suivantes (auxquelles SBA a probablement fait référence) :
MRB de niveau I : entreprises de « toucher des plantes » agréées par l’État. Les dispensaires de cannabis, les cultivateurs, les transformateurs et les centres de test relèvent tous de cette définition. Il s’agit des activités les plus risquées pour les banques et constituent la majorité des dépôts de rapports d’activités suspectes (« SAR »). MRB de niveau II : entreprises qui dépendent des MRB de niveau I pour la majorité de leurs revenus et jouent un rôle important dans le soutien de l’industrie. Voir : fournisseurs d’équipement, consultants et associations industrielles. Ces activités présentent moins de risques pour les banques que le niveau I. Cependant, les banques les ciblent pour des protocoles KYC améliorés (« connaissez votre client »). MRB de niveau III : entreprises qui desservent des entreprises de niveau I, mais ne dépendent pas de l’industrie du cannabis comme principale source de revenus. Les exemples classiques incluent les avocats, les comptables, les sociétés de gestion immobilière et les sociétés de services publics.
Il convient de noter que CRB Monitor a révisé et analysé davantage ses définitions en 2020, mais d’après mon expérience, la plupart des institutions financières restent simples avec le cadre existant ou quelque chose de similaire. Ce n’est pas un cadre juridique, après tout. Il s’agit simplement d’un modèle opportun qui a été largement adopté par les institutions financières compte tenu du vide de leadership fédéral.
L’essentiel ici est que toute institution financière qui s’intéresse aux MRB bancaires – ou aux HRB, d’ailleurs – doit proposer des définitions et des critères sur ce qu’est et ce que fait réellement un MRB ou un HRB. Ces critères peuvent être partagés ou non avec des clients potentiels lors de la sélection et des processus KYC en cours pour les comptes du secteur. D’après mon expérience, tracer des lignes entre les entreprises indirectes de marijuana, les entreprises auxiliaires et les MRB de niveau III est le domaine le plus difficile ici.
Paramètres de suivi de propriété
À l’intérieur et à l’extérieur du contexte MRB, le FinCEN exige que les institutions financières suivent et déclarent les « propriétaires effectifs » des entreprises qu’elles mettent en banque. La déclaration des bénéficiaires effectifs est une exigence bancaire fondamentale, avec une nouvelle règle à venir le 1er janvier 2024, en fait. Un « bénéficiaire effectif » aux fins du FinCEN est toute personne qui : (a) a une responsabilité importante dans le contrôle, la gestion ou la direction d’un client personne morale ; ou (b) possède ou contrôle directement ou indirectement 25 % ou plus du capital d’une société. (Encore une fois, mon raccourci.)
Dans le contexte du MRB, les IF imposent souvent à leurs clients des normes de divulgation renforcées. Cela n’est pas simplement dû à la nature de l’industrie. La plupart des programmes nationaux de marijuana ont des normes de divulgation de la propriété qui exigent la divulgation de toute personne : (a) ayant le contrôle sur l’entreprise de cannabis, ou (b) qui possède des capitaux propres dans une entreprise de cannabis. Les seuils ont tendance à être inférieurs aux chiffres du « bénéficiaire effectif » – parfois 20 %, 10 %, voire même moins. La divulgation ne signifie pas toujours une vérification, mais les noms doivent être divulgués.
Une institution financière devrait vouloir en savoir au moins autant sur la propriété de son membre ou de son client que les régulateurs nationaux du cannabis – surtout en l’absence de réglementation fédérale de l’industrie sur ce sujet. En règle générale, l’IF raccourcira cette enquête en exigeant que le MRB produise ses dossiers de demande et de licence auprès de l’État. Et l’IF n’ouvrira pas de compte tant que l’État n’aura pas délivré une licence réglementaire pour la marijuana, dans la plupart des cas. Ce qui m’amène à mon prochain point.
Travailler avec les régulateurs de l’État
Les institutions financières qui souhaitent mettre en banque des MRB doivent demander et recevoir régulièrement des dossiers des régulateurs des États. Cela est lié aux considérations KYC, qui incluent le fait de ne pas se fier aux déclarations du client (ou du membre) auprès de l’IF. Dans le contexte du cannabis, les institutions financières ont essentiellement l’obligation, via le FinCEN, de vérifier le travail des régulateurs des États.
La plupart (peut-être la totalité) des régulateurs étatiques publient des informations de base sur leurs titulaires de licence : le nom de l’entreprise, le type de licence qu’elle détient, le numéro de licence et parfois des décisions ou des procédures disciplinaires publiées. Cependant, je ne connais aucun État qui publie des informations sur la structure de propriété de ses titulaires de licence de cannabis. Cela signifie que les informations qui ne sont pas légalement soumises à suppression (par exemple, les numéros de sécurité sociale, les plans de sécurité du site) ne seront disponibles que via une demande d’archives publiques.
Les demandes de documents publics peuvent prendre beaucoup de temps et être coûteuses. Par expérience, les régulateurs du cannabis peuvent avoir du mal à les remplir, quelles que soient les exigences légales. Ainsi, les institutions financières qui souhaitent mettre en banque des MRB concluent généralement des accords de partage d’informations avec le(s) régulateur(s) national(s) concerné(s). À l’heure actuelle, de nombreuses agences d’État sont habituées à de tels arrangements.
Formes
Les IF disposeront de divers formulaires d’admission pour tous les membres et clients potentiels. Ces formulaires doivent être adaptés aux candidats MRB et HRB, et complétés pour démarrer. Voici un univers typique de formulaires qu’une IF enverra à tout candidat de l’industrie du cannabis :
Compte de surveillance amélioré (EMA) Certification de l’industrie du cannabis Accord supplémentaire de l’EMA CRB ou HRB et supplément pour les activités auxiliaires (AB) CRB ou HRB ou AB Formulaire de consentement à la libération de l’attestation (pour les régulateurs des États, voir ci-dessus)
Les formulaires, à leur tour, nécessiteront diverses soumissions de la part du demandeur, depuis les paquets de licences réglementaires jusqu’au bas. Ici, au cabinet d’avocats, je pense que nous réexaminerons bon nombre de ces formulaires pour les clients FI dans un avenir proche, en raison des changements intervenus dans le secteur du chanvre dans le cadre du Farm Bill 2023. Et peut-être encore une fois en ce qui concerne la marijuana si elle est transférée à l’Annexe III.
Surveillance, détection et reporting des transactions
Le gouvernement fédéral a placé les institutions financières dans une position vraiment délicate en ce qui concerne les MRB. La conformité à la Loi sur le secret bancaire / à la lutte contre le blanchiment d’argent (« BSA/AML ») est une entreprise importante pour les institutions financières, même en dehors du secteur du cannabis. Cependant, les lignes directrices du FinCEN augmentent les choses en désignant essentiellement les institutions financières comme auditeurs fédéraux chargés de l’application des lois. Le FinCEN exige que les IF surveillent en permanence leurs clients et membres du MRB, y compris ce qu’ils vendent et à qui, et qu’ils surveillent les indices d’informations défavorables.
Ces obligations FI commencent immédiatement et s’ensuivent perpétuellement. Plus précisément, l’IF est tenu de déposer un premier SAR dans les 30 jours suivant son intégration. L’IF doit également déposer des demandes de soupçon continues tous les 90 jours par la suite, en plus des demandes de soupçon de « marijuana limitée », de « priorité à la marijuana » et de « cessation de la marijuana », selon les besoins, sur la base d’un certain nombre d’événements – ou d’événements suspects – énoncés dans le guide FinCEN 2014. Sans parler de tous les rapports de transactions en devises (« CTR »).
Ces obligations de déclaration, ainsi que tous les logiciels et formations qui les accompagnent, sont fréquemment citées par les IF comme principale justification de l’augmentation des frais payés par les MRB. Les forces de l’ordre n’agissent peut-être guère en conséquence, mais les institutions financières doivent malgré tout s’y conformer.
Services à offrir
La plupart des institutions financières qui travaillent avec des MRB proposent des services limités ou des comptes de dépôt de base. Cela dit, nous avons travaillé avec quelques caisses qui offrent une gamme complète de services bancaires et de prêt. Il y a bien sûr des limites à ce que même les institutions financières les plus entreprenantes peuvent faire. Ils ne peuvent pas proposer de traitement des transactions par carte bancaire pour les achats de cannabis (du moins, plus maintenant). Si l’IF est plus petit, comme de nombreuses UC à charte d’État, sa capacité de dépôt sera limitée ; cela constitue une contrainte délicate dans un secteur chargé de liquidités.
De nombreuses institutions financières qui se lancent dans la banque de cannabis sont attirées dans ce secteur par un ou deux clients fortunés. Ensuite, ils s’étendront progressivement vers une base de clients plus large et souvent une gamme d’offres plus large. D’autres sont plus intentionnels et visent l’industrie. Ces institutions financières ont tendance à proposer des produits et services financiers plus complets.
Dynamisme réglementaire
J’ai mentionné que le Farm Bill devait être renouvelé cette année, affectant directement les banques pour les HRB, et que la « marijuana » pourrait également passer à l’Annexe III dans le courant de 2024. De plus, le spectre d’une réforme législative plane toujours sur l’industrie (via le SAFE Banking Act, même si je l’ai qualifié de survendu). Au niveau local, de nouveaux programmes nationaux sur le cannabis continuent d’être mis en ligne. Cela se traduit parfois par une modeste législation au niveau des États pour protéger les institutions financières des poursuites locales pour avoir mis en banque du cannabis, même si de tels changements ne créent pas de refuge fédéral ou ne touchent pas aux restrictions de la BSA/AML.
Dans l’ensemble, toute institution financière qui entre dans ce domaine doit être prête à s’adapter à certains changements au cours des deux prochaines années. Ces changements se produisent cependant parce que l’industrie du cannabis est en croissance. Ce n’est pas un mauvais moment pour entrer en ce moment. En fait, c’est probablement mieux que jamais.
