L’une des principales raisons pour lesquelles je suis un fervent partisan des contrats écrits sur le cannabis est la répartition des risques et des responsabilités. Les parties à un contrat de cannabis disposent de plusieurs moyens pour répartir les risques et les responsabilités qu’elles n’auraient tout simplement pas dans le cadre d’un accord de « poignée de main ». Aujourd’hui, je vais explorer six des principales façons de répartir les risques dans un contrat de cannabis.
#1 Avertissements
Si vous avez déjà lu un contrat de cannabis, il y a de fortes chances que vous ayez vu des avertissements concernant les représentations, les garanties ou les garanties. En faisant une clause de non-responsabilité, une partie refuse de faire une garantie (promesse) expresse ou implicite concernant une certaine condition. Si un vendeur vend un équipement tel quel et décline toute garantie concernant le produit, alors si le produit ne fonctionne pas comme souhaité, l’acheteur ne peut avoir aucun recours (sauf pour les garanties qui ne peuvent être niées par la loi). ). Sans la clause de non-responsabilité, il peut y avoir des garanties implicites qui donnent à l’acheteur un recours contre le vendeur.
Les renonciations peuvent être générales, comme une renonciation à toute garantie non spécifiquement prévue dans le contrat. Plus généralement encore, le langage « tel quel » peut servir en quelque sorte de clause de non-responsabilité (c’est-à-dire que « l’acheteur acquiert l’actif tel quel, avec tous les défauts et sans aucune garantie du vendeur »). Ils peuvent également être spécifiques, comme une renonciation spécifique à la garantie implicite de qualité marchande. Dans de nombreux cas, vous verrez à la fois la clause de non-responsabilité générale, suivie par des exclusions de garanties non exclusives.
Une contrepartie avisée s’opposera souvent aux avertissements unilatéraux. Dans la plupart des contrats de cannabis où les produits du cannabis sont transférés (licences de propriété intellectuelle, contrats en marque blanche, accords de distribution, accords de fabrication, accords d’approvisionnement, etc.), l’acheteur ou le cessionnaire insistera pour que le fabricant/fournisseur/vendeur fasse explicitement certaines déclarations, telles que car les produits seront propres à la consommation humaine, conformes aux lois applicables, etc. Je vois beaucoup de négociations autour de ces dispositions, car elles peuvent faire ou défaire un contrat de cannabis.
#2 Prise en charge des risques
Les contrats relatifs au cannabis peuvent également contraindre certaines parties à assumer des risques spécifiques. L’hypothèse de risque revient fréquemment dans les contrats avec répartition en pourcentage. Imaginez un contrat de distribution de cannabis dans lequel un distributeur s’engage à vendre les produits d’un fabricant en échange de 15 % des bénéfices. Habituellement, lorsque le distributeur vend la marchandise et est payé, il empoche sa part et remet le reste au fabricant.
Ce type d’accord implique une certaine confiance de la part du fabricant – la confiance que le distributeur vendra les marchandises, les vendra au prix d’achat souhaité, percevra rapidement le paiement et effectuera le paiement dans les plus brefs délais. La plupart de ces problèmes peuvent être réglés dans un contrat. Cependant, la première partie – faire des promesses sur les niveaux de ventes – constitue évidemment un risque pour de nombreux distributeurs.
J’ai vu de nombreux contrats de cannabis comme celui-ci dans lesquels une partie assume le risque que certaines des choses ci-dessus ne se produisent pas correctement. Par exemple, si le distributeur doit acheter des produits à base de cannabis auprès du fabricant, il assumera le risque de ne pas revendre les produits. Si le contrat est un accord de consignation, le fabricant peut en supporter les conséquences financières s’il ne peut pas vendre les marchandises.
Souvent, la prise en charge du risque n’est pas exprimée de manière affirmative mais se produit en vertu de l’attribution d’obligations spécifiques à une partie spécifique, ou même par le biais de renonciations à la garantie, comme indiqué ci-dessus. Pour vraiment faire du bon travail ici, les parties devront réfléchir à chaque étape de l’exécution du contrat, à ce qui pourrait mal se passer à chaque étape et à qui devrait être tenu responsable si/quand les choses tournent mal. Je rédige régulièrement ce type de contrats sur le cannabis depuis plus de cinq ans maintenant et je peux vous dire qu’il existe de nombreux angles morts qui peuvent entraîner des dommages financiers considérables si les parties ne prennent pas en compte ces impacts dès le début.
#3 Risque de perte/titre
En ce qui concerne ce dernier point, dans les contrats d’achat et de vente ou de type commercial dans lesquels des produits sont vendus ou transportés d’une partie à une autre, les notions de risque de perte et de transfert de titre sont extrêmement importantes. Notre cabinet effectue beaucoup de travail à l’échelle internationale et a été témoin des conséquences négatives considérables du non-respect de ces dispositions dans le transport maritime international. Mais comme les transactions sur le cannabis n’impliquent pas d’expédition internationale (ni même interétatique), les sociétés de cannabis négligent ces concepts de base, souvent à leur perte. Je vais expliquer pourquoi ils sont importants maintenant.
Parlons d’abord du titre. Le titre de propriété sur un bien signifie la propriété de ce bien. On peut détenir le titre d’un bien sans être en possession de ce bien. Si vous prêtez votre téléphone à votre ami, votre ami possède le téléphone mais n’en détient pas le titre (vous l’avez). Dans certains contextes de distribution, le fabricant peut détenir le titre de propriété du produit, tandis que le distributeur le transporte jusqu’à un détaillant. C’est une consignation. Dans le contrat de consignation de cannabis, le fabricant vendra le produit directement au détaillant, auquel cas le titre sera transféré du fabricant au détaillant. Le distributeur ne détiendra jamais de titre légal, ne possédera le bien que lors de la prestation de services et sera généralement rémunéré en tant que prestataire de services. Gardez à l’esprit que les parties peuvent négocier un transfert de titre différent, c’est-à-dire lors du ramassage par le distributeur.
Deuxièmement, parlons du risque de perte. Cela fait simplement référence à qui est responsable si un produit est volé, endommagé, détruit, perdu, etc. Dans l’exemple précédent, supposons que le fabricant et le détaillant signent un contrat de vente avant que le distributeur récupère le produit pour le transport. Le fabricant souhaitera peut-être que le risque de perte soit transféré au détaillant lors du ramassage par le distributeur, tandis que le détaillant souhaitera que le risque de perte soit transféré à la livraison. La raison en est claire : aucune des parties ne voudra supporter le risque que le distributeur perde le bien. Mais il faudra que quelqu’un le fasse. Une façon de résoudre ce problème consiste à choisir un moment pour répartir le risque de perte entre le fabricant et le détaillant, et à confier séparément la responsabilité du distributeur dans le contrat de distribution.
Troisièmement, parlons de l’acceptation et du rejet. Ces concepts ne sont pas les mêmes que ceux du risque de perte et du transfert de propriété, mais sont souvent mélangés dans et/ou dans la même partie du contrat. Dans l’exemple que j’ai utilisé, lorsque le détaillant reçoit les marchandises, il dispose d’un délai fixe (disons 48 heures) pour inspecter les marchandises et peut les rejeter pour un ensemble de raisons spécifiques au cours de cette période. . Le titre de propriété et le risque de perte auraient probablement déjà été transférés au détaillant, mais en cas de refus, les marchandises seront retournées au fabricant.
Comme vous pouvez l’imaginer, il existe des possibilités infinies de répartition des risques et des responsabilités dans le contexte du risque de perte et de titre. L’inspection et le rejet ajoutent bien plus de critères. Les contrats sur le cannabis qui restent muets sur ces dispositions ne demandent qu’à aboutir à un litige.
#4 Indemnisation
J’ai expliqué l’indemnisation dans un article précédent, que je citerai ici :
Si vous n’êtes pas familier avec l’indemnisation, revenons à l’exemple d’achat. Supposons qu’un détaillant achète des produits comestibles auprès d’un fabricant et que les clients tombent malades lorsqu’ils mangent ces produits. Et disons que ces clients poursuivent le détaillant. Le détaillant n’a pas fabriqué les produits comestibles, il voudrait donc que le fabricant paie la facture de sa défense et des dommages-intérêts accordés. C’est ce qu’on appelle « l’indemnisation ».
Voici un autre exemple : la partie A concède ses marques sous licence à la partie B, un fabricant et distributeur, pour fabriquer et vendre des produits de marque. La partie C décide qu’elle est le véritable propriétaire de ces marques et poursuit la partie B. La partie B va être contrariée car elle n’avait pas l’intention de porter atteinte aux marques de la partie C et il lui a probablement été promis dans le contrat de cannabis que la partie A était réellement propriétaire des marchandises. Avec une bonne clause d’indemnisation de la propriété intellectuelle, la partie B peut forcer la partie A à engager un avocat de la défense et à payer tous les frais associés à la défense de la partie B.
Personne ne veut être traduit en justice parce que l’autre partie à un contrat de cannabis a fait quelque chose de mal. L’indemnisation est la référence en matière de gestion des risques causés par une partie contractante.
#5 Limites de responsabilité
J’ai également expliqué ces clauses dans mon message précédent :
Si vous avez déjà examiné un contrat écrit, vous avez probablement vu une disposition à mi-chemin en majuscules avec un titre qui se lit comme suit : « LIMITATION DE RESPONSABILITÉ ». Comme leur nom l’indique, ces dispositions visent à réduire ou à éliminer les responsabilités de l’une ou des deux parties. Ils comprennent généralement des dispositions qui excluent des éléments tels que les dommages consécutifs et accessoires (c’est-à-dire les dommages qui ne sont pas le résultat direct d’une violation) et les dommages punitifs (c’est-à-dire les dommages destinés à punir un contrevenant). Mais les limitations de responsabilité peuvent également plafonner les dommages de l’une ou des deux parties, ce qui peut constituer un avantage considérable en cas de litige.
De manière générale, les litiges contractuels ne donnent pas lieu à des dommages-intérêts punitifs, qui sont des dommages-intérêts destinés à punir un contrevenant. Celles-ci sont généralement réservées à certains « délits » comme les coups et blessures, l’interférence avec un contrat avec un tiers, etc. Certains cas peuvent impliquer à la fois des réclamations contractuelles et délictuelles où des dommages-intérêts punitifs peuvent être sur la table. Une clause de limitation de responsabilité soigneusement rédigée dans un contrat de cannabis peut aborder les deux (en fonction de la loi de l’État applicable).
Cela dit, même si des dommages-intérêts punitifs ne sont pas disponibles dans les litiges contractuels, des dommages-intérêts accessoires et consécutifs peuvent être sur la table, même s’ils sont souvent difficiles à obtenir. Imaginez qu’une entreprise de production de cannabis ait une fuite d’eau et engage un plombier pour la réparer. Le plombier n’effectue pas les travaux conformément au contrat et l’entreprise est inondée du jour au lendemain. L’entreprise est contrainte de fermer ses portes pendant une semaine et perd des dizaines de milliers de revenus. Les dommages directs dans le litige seront la réparation de la réparation négligente et peut-être même une partie des dommages causés aux locaux. Les dommages accessoires et consécutifs peuvent être une perte de revenus. Même si, encore une fois, cela peut être difficile à prouver, il est très facile de décliner ces types de dommages dans un contrat écrit afin de ne jamais avoir à se soucier de batailles complexes concernant les dommages.
#6 Casquettes
Les plafonds sont également un excellent moyen de déplacer les risques. Les casquettes peuvent être utilisées dans toutes sortes de contextes. Les clauses de limitation de responsabilité peuvent avoir des plafonds sur les dommages en plus des exclusions de dommages. Par exemple, un contrat de distribution peut prévoir que, sauf dans certains cas de faute intentionnelle, la responsabilité maximale du distributeur envers le fabricant peut être égale aux sommes versées par le fabricant au distributeur au cours d’une période X.
Les dispositions d’indemnisation sont également souvent plafonnées. Cela revient souvent lors de l’achat et de la vente d’entreprises ou d’actifs commerciaux – et c’est généralement le vendeur qui fait la pression pour les obtenir. Imaginez vendre une entreprise pour 750 000 $. Si les clauses d’indemnisation sont illimitées et qu’un litige survient nécessitant une indemnisation du côté du vendeur, le vendeur peut finir par payer à l’acheteur plus que ce qu’il a payé pour l’entreprise. Comme vous pouvez l’imaginer, les vendeurs poussent souvent à plafonner l’indemnisation à un certain pourcentage du prix d’achat. D’après mon expérience dans les transactions autres que le cannabis, le pourcentage est souvent relativement faible. Dans les transactions sur le cannabis, je constate souvent un pourcentage beaucoup plus élevé. Cela tend à être dû au fait qu’il y a souvent (pas toujours) beaucoup plus de problèmes potentiels lors de l’achat d’une entreprise de cannabis que dans la plupart des autres types d’entreprises.
Soit dit en passant, les transactions de fusions et acquisitions incluent parfois également des franchises. Dans ces cas, une partie demandant une indemnisation n’aura droit à une indemnisation que si elle atteint un certain seuil minimum de pertes. Si ce chiffre est de 50 000 $ et que l’acheteur qui demande une indemnisation n’a subi que 40 000 $ de dommages, il ne sera pas indemnisé. Une fois qu’il atteint la barre des 50 000 $, il peut soit (selon les termes du contrat de cannabis) être indemnisé pour l’intégralité des dommages, soit uniquement pour ce qui dépasse la barre des 50 000 $.
Les parties aux contrats sur le cannabis disposent d’une myriade d’outils pour transférer les risques et les responsabilités. Bien entendu, cela ne peut vraiment se faire que dans le cadre d’un contrat écrit.
